Cultura, società - Opinioni, ricerche -  Adriano Marcello Mazzola - 28/04/2020

I diritti costituzionali sospesi ai tempi del Coronvirus

“La tirannia di un principe in un'oligarchia non è pericolosa per il bene pubblico quanto 

1. L’ITALIA È UNA “REPUBBLICA PARLAMENTARE” E NON UNA MONARCHIA - Partiamo da questa elementare ma non affatto banale considerazione. Il referendum costituzionale del 2 giugno 1946 decretò questa scelta ed i nostri Padri costituenti disegnarono la Carta fondamentale dei diritti con la Costituzione, poi promulgata il 27 dicembre 1947(1). 

Ciò assegnò la democrazia al Parlamento e non al Governo o ancor peggio ad un monarca, illuminato o rabbuiato o esaltato che sia. I diritti fondamentali vennero dunque blindati con la c.d. riserva di legge rinforzata, consegnando le chiavi del lucchetto al solo Parlamento, non certo al potere esecutivo né tanto meno al Presidente del Consiglio. 

La democrazia pare scontata, oramai irreversibile. Ma la Storia ci insegna che non è affatto così. 

Basta una crepa, anche piccola, e quella che pareva una superficie inattaccabile, inizia col cedere sino alla dissoluzione. 

Tutta la abnorme, convulsa e schizofrenica, disconnessa, illogica, irragionevole, sproporzionata, ed anche mal scritta decretazione emergenziale in materia di Coronavirus ha invece stressato il sistema disegnato con sommo equilibrio oltre 70 anni fa. Lo stress – a mio avviso in realtà una vera e propria rottura degli equilibri costituzionali - si è palesato con lo strumento (ergo grimaldello, che pure poteva avere inizialmente in abstracto una sua legittimità) del Decreto Legge che avrebbe2 (uso volutamente il condizionale) delegato il Presidente del Consiglio a disporre, maneggiare, concedere (“consentiamo” e “non consentiamo” come ripetuto ancora da ultimo dal premier prof. Avv. Giuseppe Conte nell’ultima sua conferenza stampa) o meno l’esercizio di diritti fondamentali (libertà di spostamento, diritto alla giustizia, libertà di culto etc.). 

Tutto questo è però avvenuto marginalizzando o decentrando o posticipando la centralità del Parlamento, ossia dell’unico organo competente a prendere decisioni di una tale gravità in condizioni di eccezionale gravità come quella sanitaria o pandemica. 

2. LA COSTITUZIONE SOSPESA - Non è questa una tesi azzardata. Anzi trova conferma nelle voci più autorevoli dell’arco costituzionale. Voci che riporterò, senza condizionamenti, senza interpretazioni, senza alambicchi. Basta leggerli per comprendere che stiamo attraversando la pagina più cupa della nostra Storia. 

Il presidente emerito della Corte costituzionale , già Presidente della Scuola Superiore della Magistratura è molto netto: “Sul piano del diritto costituzionale, un primo equivoco, di carattere generale, è prodotto dall’affermazione che una situazione di emergenza richieda la sospensione, ancorché temporanea, delle garanzie, personali e istituzionali, previste dalla Costituzione. Tenterò di dimostrare che non si deve sospendere nulla, ma che invece sarebbe sufficiente, per fronteggiare lo stato di necessità, applicare quanto è scritto nella Carta costituzionale, senza vagheggiare revisioni e tirare in ballo la sempre fascinosa teoria di Carl Schmitt sulla sovranità che spetta a chi comanda nello stato di eccezione. È vero che la Costituzione italiana non contiene una norma specifica sullo stato di necessità, come alcune altre Carte europee, ma si tratta di una omissione voluta, perché non era ancora svanito il ricordo, nella mente dei Costituenti, dell’art. 48 della Costituzione di Weimar, che contribuì notevolmente ad aprire la strada all’affermazione del regime nazista. Alla contrazione autocratica del potere, nell’ipotesi di emergenza, si è preferita la puntuale previsione di specifici modi di applicazione di princìpi e regole costituzionali, quando alcuni beni collettivi (salute, sicurezza, pacifica convivenza) fossero gravemente minacciati. Del resto, come potrebbe la Costituzione, che trova la sua legittimazione nella tutela dei diritti fondamentali prevedere essa stessa il loro accantonamento, anche se temporaneo? Persino in vista della situazione eccezionale per antonomasia, la guerra, l’art. 78 Cost. non mette da parte la democrazia parlamentare, giacché lo stato di guerra può essere dichiarato solo dal Parlamento e prevede che quest’ultimo possa delegare al Governo i «poteri necessari», non i pieni poteri, richiamando così il principio di proporzionalità, che vale non soltanto per la restrizione dei diritti fondamentali, ma anche per le alterazioni del normale equilibrio costituzionale. Dall’ultima disposizione costituzionale citata si può già dedurre il criterio generale di valutazione dell’appropriatezza degli interventi istituzionali nelle situazioni di emergenza, qualunque sia la loro causa. Poiché ogni diritto, dovere o potere, pubblico e privato, si inserisce in un contesto di rapporti giuridicamente regolati e condizionati dalle diverse situazioni di fatto, la loro consistenza e la loro portata si definisce, volta per volta, dall’interazione tra la posizione singola, personale o istituzionale, ed il contesto medesimo, che varia GAETANO SILVESTRI a seconda delle circostanze, sempre nell’ambito di schemi normativi pre-disposti direttamente dalla Costituzione o dalla stessa specificamente previsti nelle loro linee generali.”. Ed in particolare: “Colto alla sprovvista da un dramma epocale inizialmente sottovalutato, il Governo italiano – come, anche se in forme diverse, tutti gli altri governi del mondo, a cominciare dal celebrato Governo cinese – ha dato vita ad una serie impressionante di atti normativi, primari e secondari, che si sono accavallati, sovrapposti e contraddetti, con scarso o nessun rispetto per quella noiosa ed ingombrante costruzione che i giuristi chiamano “sistema delle fonti”. Non si percepisce con sufficiente nettezza che il rispetto dell’ordine costituzionale delle fonti non è concessione ad una mania classificatoria di specialisti autoreferenziali, ma la carne viva della democrazia “reale”. Troppo spesso in Italia la democrazia parlamentare è stata ritenuta, a seconda dei casi, antiquata, meramente formale, strumento dei partiti e della “casta” che li dirige. (...) Quale migliore occasione di una grande epidemia (pandemia) che miete migliaia di vittime e richiede misure immediate e coerenti nell’interesse dell’intera collettività, per riportare in auge questo ciarpame storico? Il Parlamento è troppo lento e rissoso per essere in grado di sfornare atti normativi con la tempestività imposta dalle drammatiche circostanze determinate dall’espandersi del contagio. Ci pensa il Governo; anzi, siccome lo stesso Governo è lento e litigioso al suo interno, ci pensa il Presidente del Consiglio dei ministri. Assieme alla rappresentanza parlamentare viene “sospesa” anche la collegialità del Governo, entrambe sostituite dalla comunicazione diretta tra vertice dell’Esecutivo e cittadini. All’approvazione o riprovazione delle Camere sui provvedimenti urgenti si sostituiscono i sondaggi, esangue e incontrollabile surrogato del voto democratico e costituzionalmente regolato. Si potrebbe dire che, nel momento attuale, di fronte alla necessità di salvare la salute e la vita stessa delle persone, l’osservanza delle regole istituzionali slitta in secondo piano.” https://www.unicost.eu/covid-19-e-costituzione/. Ed infine: “Osservando quanto si è verificato nella prima fase della crisi da covid-19, si ha la conferma dell’assoluta necessità che la democrazia sia saldamente presidiata da organi di garanzia, quali il Presidente della Repubblica (così come è configurato dalla Costituzione italiana) e la Corte costituzionale. Non sorprende che la venatura autoritaria della cultura politica italiana favorisca continui attacchi contro di essi.”. 

Il giudice emerito della Corte costituzionale SABINO CASSESE è stato anch’egli molto chiaro: “Nell’interpretazione della Costituzione non si può giocare con le parole. Una pandemia non è una guerra. Non si può quindi ricorrere all’articolo 78. La Costituzione è chiara. La profilassi internazionale spetta esclusivamente allo Stato (art. 117, II comma, lettera q). Lo Stato agisce con leggi, che possono delegare al governo compiti e definirne i poteri. La Corte costituzionale, con un’abbondante giurisprudenza, ha definito i modi di esercizio del potere di ordinanza «contingibile e urgente», cioè per eventi non prevedibili e che richiedono interventi immediati. Le definizioni della Corte sono state rispettate a metà. Il primo decreto legge era “fuori legge”. Poi è stato corretto il tiro, con il secondo decreto legge, che smentiva il primo, abrogandolo quasi interamente. (...) Il primo decreto legge era illegittimo: non fissava un termine; non tipizzava poteri, perché conteneva una elencazione esemplificativa, così consentendo l’adozione di atti innominati; non stabiliva le modalità di esercizio dei poteri. A palazzo Chigi c’è un professore di diritto: avrebbe dovuto bocciare chi gli portava alla firma un provvedimento di quel tipo. Poi si è rimediato. Ma continua la serie di norme incomprensibili, scritte male, contraddittorie, piene di rinvii” https://euwp05.newsmemory.com/ildubbio/news/2020/04/14/cassese-la-pandemia-non-e-una- guerra-pieni-poteri-al-governo-sono-illegittimi/?fbclid=IwAR1NOYtTwLMAx72CUeNrgJ3Hb- kr2ZYZXnUFF3_GB6OgqEixDjMvymPFFdc 

L'ex presidente della Corte costituzionale ANTONIO BALDASSARRE ha affermato che "Specchio della arbitrarietà generale e del pensiero autoritario del presidente del Consiglio sono espressioni apparentemente marginali, ma ieri da lui frequentemente usate, come 'noi consentiamo', 'noi permettiamo'" https://www.adnkronos.com/fatti/politica/2020/04/27/baldassarre-dpcm-tutto- incostituzionale_NCkg79J8eVOblBGG6m3byH.html?fbclid=IwAR2_A78oH26oZYHkqT- IinhVBor5oFYVQm9mhl3MIE_S2FrmjhKaDfJ5TmI all'intensità di focolaio infettivo e non di certo per regione.  

Il presidente emerito della Corte costituzionale CESARE MIRABELLI ha spiegato che “Non ci sono confini tra le regioni, o meglio ci sono geograficamente e istituzionalmente per quel che riguarda la competenza regionale, ma dal punto di vista della libertà di circolazione non ritengo che possano esserci queste barriere. Anzi un'idea di questo genere alimenterebbe la posizione che è stata espressa da alcuni presidenti di Regione di controllare l'afflusso e il deflusso dal proprio territorio. Se ci sono elementi di carattere sanitario, questi vanno valutati in concreto". Spiegando che la misura deve essere adeguata all'obiettivo che si vuol perseguire e cioè la tutela sanitaria che va definita per area geografica o in base 

Dello stesso pensiero anche ALFONSO CELOTTO , ordinario di diritto costituzionale dell'Università degli studi Roma Tre, che evidenzia come "Tutto l'impianto costituzionale delle riserve di legge inizialmente è stato dimenticato". Se all'inizio tale decisione poteva essere compresa, ad oggi non è più giustificata: "Bisogna, dunque, riuscire a mediare la sicurezza sanitaria con le esigenze di tenuta dell'ordinamento". https://www.liberoquotidiano.it/news/politica/22269968/giuseppe_conte_fase_2_giuristi_misure_inc ostituzionali_limiti_spostamenti.html?fbclid=IwAR2dIVWHvO4FIT9GQJJ7iaNr2HY245UGknrUOpOTCsRz VtDudEKCYRZS4U4#.XqUSnWx47WM.facebook 

Al contempo si sono levate alte le voci di autorevoli magistrati ( MARIA GIULIANA CIVININI) e noti professori universitari (GIULIANO SCARSELLI) ancora più esplicite: Si è soprattutto affermato che il diritto alla salute è il primo, assoluto, diritto della persona, e che ogni altro diritto, comprese la libertà personale e l’economia, devono semplicemente cedere il passo, senza alcun contemperamento tra l’un diritto e l’altro. La posizione è probabilmente condivisibile di fronte alla pandemia che ancora stiamo vivendo; sia consentito tuttavia sottolineare che una idea del genere non emerge dalla Costituzione, e non è mai stata sostenuta da alcun costituzionalista ad oggi. In verità, è discutibile si possa porre una scala di valori tra libertà e salute; ciò avviene nei sistemi dittatoriali, non può avvenire nel nostro. (...) Ad ogni modo, se si vuole, il primo diritto della persona riconosciuto dalla nostra Costituzione è proprio quello della libertà personale, che apre con l’art. 13 la Parte Prima dedicata ai diritti e doveri dei cittadini, mentre la disciplina del diritto alla salute si trova all’art. 32. E possiamo altresì ricordare che in tempi non sospetti, 1974, un costituzionalista quale Alessandro Pace, con la voce dell’Enciclopedia del Diritto Libertà personale (dir. cost.), scriveva espressamente che “Va subito affermato che non sembra che l’art. 13 possa cedere all’art. 32; pertanto tutte le restrizioni coattive per motivi di sanità devono di necessità seguire la via giurisdizionale prevista da quell’articolo” (pag. 298). Ed ancora Alessandro Paci “D’altro canto mai potrebbe, dall’autorità pubblica, essere invocato l’art. 32 Cost. per derogare, per motivi di salute, alla portata e alle garanzie dell’art. 13” (pag. 296). (...) La nostra Costituzione conosce lo “Stato di guerra” ex art. 78 Cost., non lo “Stato di emergenza”. Non a caso, lo Stato di emergenza è stato dichiarato in base agli artt. 7, 1° comma lettera c) e 24, 1° comma del decreto legislativo 2 gennaio 2018 n. 1, quindi in base a legge ordinaria, ovvero in base al codice della protezione civile, e non in base a Costituzione. Ora, noi crediamo che nessuno possa pensare che lo “Stato di emergenza”, possa essere equiparato allo “Stato di guerra”, visto anche che l’art. 78 Cost. non è soggetto ad interpretazione analogica. Ad ogni modo lo “Stato di guerra” deve essere deliberato dal Parlamento, il quale stabilisce quali sono i poteri del Governo per far fronte alla situazione (art. 78 Cost.), e infine deve essere dichiarato dal Presidente della Repubblica (art. 87 Cost.). Nel nostro caso lo “Stato di emergenza” non è stato invece deliberato dal Parlamento, ne’ dichiarato dal Presidente della Repubblica. Si aggiunga che, se da una parte è vero che la Costituzione non regola lo “Stato di emergenza”, dall’altra è parimenti vero che l’ipotesi di una pandemia quale quella in corso non è nemmeno regolata dal decreto legislativo circa il codice della protezione civile.” http://questionegiustizia.it/articolo/emergenza- sanitaria-dubbi-di-costituzionalita-di-un-giudice-e-di-un-avvocato_14-04- 2020.php?fbclid=IwAR2OUfkl2V1H7RSrqxgc5xjvMhCdPziqF5BYJLfMEnNjK9treIHPXNiAtvc 

Queste voci non certo isolate, tra le più autorevoli, lanciano un grido d’allarme. Che non può rimanere inascoltato. La nostra carta costituzionale è stata di fatto sospesa in alcune sue parti o nell’ipotesi migliore è stata male applicata. 

La scelta di decisioni così gravi deve tornare immediatamente al Parlamento. Non possono essere assunte decisioni così impattanti sui diritti fondamentali con il libero arbitrio del Presidente del Consiglio, ancorchè larvatamente autorizzato in tal senso da un Decreto Legge, che poi sarà chiamato solo ben “dopo” (e con una maggioranza prostrata e imbarazzata) ad essere confermato dal Parlamento. 

3. IL DPCM 26.4.2020 - Abbiamo assistito e tuttora assistiamo, come appena avvenuto con il fresco e tanto atteso (quantomeno per anelare di riconquistare libertà sopite) DPCM 26 aprile 2020 “Ulteriori disposizioni attuative del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da COVID-19, applicabili sull'intero territorio nazionale.” (GU n.108 del 27-4-2020) ad una compressione di diritti fondamentali, senza precedenti, fondata però su un costrutto illogico ed irragionevole (si pensi che ad oggi dopo ben 90 gg., dopo la deliberazione dell’urgenza Covid-19 datata 31 gennaio 2020, non si conoscono affatto dati fondamentali per poter prendere decisioni così gravi: ossia quanti siano nella popolazione italiana i soggetti positivi, immuni, asintomatici; quanti siano i decessi a causa del Covid-19; come siano realmente diffusi sul territorio nazionale. Non esiste una dotazione di DPI per gli operatori sanitari e i soggetti più esposti, né tanto meno per la popolazione obbligata però a dotarsene etc.). Ad oggi non si conosce realmente la dimensione del fenomeno pandemico ma solamente la si suppone (forse la percentuale di contagiati è pari a X, forse il numero di decessi effettivi è pari a X, forse i soggetti immuni sono già pari a X!). 

Il che, per assumere decisioni gravi che incidano sulla libertà delle persone, è perlomeno surreale ove non grottesco. E’ come sostenere di vietare la circolazione stradale poiché in Italia vi sono ancora circa 4.000 morti annui, rimanendo indifferente che oramai i mezzi che circolano siano dotati di un telaio adeguato, paraurti, airbag, cinture di sicurezza, scatole nere, allarmi sonori etc. 

Un costrutto irragionevole fondato sulla incertezza (o su una approssimazione imbarazzante) che determina prescrizioni normative ancor più irragionevoli, quali giusto per citare alcune delle ultime, quelle inerenti la c.d. fase 2: 

-“Sono sospese le cerimonie civili e religiose; sono consentite le cerimonie funebri con l'esclusiva partecipazione di congiunti e, comunque, fino a un massimo di quindici persone” = quale base scientifica può sorreggere la tesi che sino a 15 persone non vi sia rischio di assembramento e, per ipotesi, tra 15 e 30 persone o oltre, vi sia un incremento di tale rischio, ove tutti comunque si distanzino e si mascherino? 

-“in ogni caso, è fatto divieto a tutte le persone fisiche di trasferirsi o spostarsi, con mezzi di trasporto pubblici o privati, in una regione diversa rispetto a quella in cui attualmente si trovano, salvo che per comprovate esigenze lavorative, di assoluta urgenza ovvero per motivi di salute” = quale senso può avere una disposizione che voglia fare prevenzione dinanzi ad un virus che non conosca confini geografici, o che vada a limitare libertà di persone sane in regioni non coinvolte dall’emergenza? 

-“sono sospesi i servizi di apertura al pubblico dei musei e degli altri istituti e luoghi della cultura”, “sono sospese le attività dei servizi di ristorazione (fra cui bar, pub, ristoranti, gelaterie, pasticcerie)” = perché questa distinzione con tutte le altre attività “commerciali” consentite ove parimenti possa invece avvenire con un numero limitato di persone esposte, con adeguato distanziamento e mascherine?; 

-“è fatta espressa raccomandazione a tutte le persone anziane o affette da patologie croniche o con multimorbilità ovvero con stati di immunodepressione congenita o acquisita, di evitare di uscire dalla propria abitazione o dimora fuori dai casi di stretta necessità” = perché mai una persona anziana in perfetta salute e senza patologie debba evitare di uscire, così compromettendosi realmente il proprio stato di benessere psico-fisico? 

L’elenco potrebbe essere sterminato. Al pari dei diritti fondamentali, altrettanto sterminati. Siamo dinanzi ad un perdurante lockdown dei diritti fondamentali. Bisogna dirlo in modo chiaro. 

Ed occorre tutti noi vigilare attentamente affinchè un tale lockdown, - che non è comunque giustificato solo perché sia stato il frutto di una condotta avvenuta in buona fede o per il bene della popolazione italiana, o dietro il tacito consenso di parte di quest’ultima, o comunque senza alcun intento di voler determinare una linea autoritaria – abbia termine o quanto meno che sia il Parlamento a doverlo decidere. Non certo il Presidente del Consiglio, o il Governo, pur chiamando al capezzale le note task force, pur se con un esercito di virologi, infettivologi, epidemiologi etc. 

4. DOBBIAMO VIGILARE E REAGIRE. – In che modo molti si domanderanno? Personalmente, pur sentendo forti e allarmate le voci dei nostri “Padri costituenti”3, posso soltanto indurmi a fare queste riflessioni, nell’intento di riecheggiare quanto i più autorevoli costituzionalisti abbiano già scritto. 

Posso auspicare che il Parlamento (e soprattutto che i singoli deputati e senatori si ricordino della propria irrinunciabile autonomia rispetto ai partiti) si desti da questa letargia e riprenda in mano con coraggio la gestione di questo complesso momento, la cui gestione determinerà però senza dubbio  il futuro dei nostri figli per decenni (sia per l’impatto economico che avrà, sia per la tenuta della democrazia nei prossimi anni dopo un così grave precedente). 

Posso auspicare che il Presidente della Repubblica, il presidente della Corte Costituzionale ed anche la seconda carica dello Stato (Presidente del Senato) inizino ad avere un atteggiamento critico su quanto accaduto, invitando il Parlamento a riprendersi subito la centralità assegnatagli. 

Posso pure da ultimo (in via residuale) auspicare che anche i singoli soggetti (persone fisiche, giuridiche) impugnino il DPCM 26.4.2020 attraverso l’impugnazione di dinieghi o di altri atti amministrativi che direttamente li interessino, al fine di ottenere una sospensione o un annullamento o anche un rinvio alla Corte Costituzionale dello stesso DPCM. Se non fosse che tale ultima strada pretende un esercizio effettivo del diritto alla giustizia ex art. 24 Costituzione, anch’esso fortemente sospeso, tranne casi eccezionali. 

Quello che non possiamo fare è però tacere. Perché un giorno saremo chiamati a rispondere del nostro silenzio. E credetemi, non potremo certo autocertificarci. 

1 L’Assemblea Costituente venne eletta il 2 giugno 1946; il 25 giugno si tenne la seduta inaugurale. In quella stessa data vennero a cessare i lavori della Consulta. All’interno dell’Assemblea venne nominata una “Commissione per la Costituzione”, composta da 75 membri appartenenti a tutte le forze politiche. A tale Commissione (meglio conosciuta come “Commissione dei 75”), venne affidato il compito di presentare un “Progetto di Costituzione”. La Commissione venne ripartita in tre Sottocommissioni. Prima Sottocommissione: diritti e doveri dei cittadini; seconda Sottocommissione: organizzazione costituzionale dello Stato; terza Sottocommissione: rapporti economici e sociali. La Commissione dei 75, presieduta dall’onorevole Meuccio Ruini, iniziò i suoi lavori il 20 luglio 1946 e li concluse approvando un “Progetto di Costituzione della Repubblica Italiana”, che presentò alla Presidenza dell’Assemblea Costituente il 31 gennaio 1947. L’Assemblea Costituente, presieduta dall’onorevole Umberto Terracini, iniziò l’esame del Progetto il 4 marzo 1947 e lo concluse con l’approvazione definitiva il 22 dicembre 1947.

2 Quanto al primo d.l. 6/2020: “L’esordio delle misure di contenimento del contagio epidemico da Covid-19 è stato caratterizzato da un profluvio di dpcm contenenti discipline delle più varie materie e dei più disparati oggetti, norme attuative di disposizioni già vigenti e, insieme, norme anche fortemente innovative della legislazione esistente, non escluse limitazioni di diritti fondamentali, prescrizioni di nuovi doveri di comportamento, financo sanzioni penali. Tutto sotto l’ombrello (si potrebbe dire sotto ... la foglia di fico) di una disposizione “in bianco” del d.l. n. 6/2020, meramente attributiva di potere, senza alcuna delimitazione di forma o di contenuto. Ciò che non sarebbe stato consentito in sede di delegazione legislativa si è pensato fosse ammissibile con un decreto legge a maglie larghe, anzi ... larghissime! È vero che buona parte dei veri e propri “sfregi” costituzionali della prima fase dell’emergenza sono stati cancellati a posteriori da successivi atti con forza di legge, in special modo dal d.l. n.19/2020, ma è altrettanto vero che ciò è avvenuto in ritardo, dopo il levarsi di molte critiche, accompagnate inevitabilmente da proposte di revisione costituzionale volte ad eliminare gli “impacci” di un sistema costituzionale “bloccato”, perché asseritamente irto di pesi e contrappesi che impedirebbero le decisioni.” (Gaetano Silvestri, “Covid-19 e Costituzione”, https://www.unicost.eu/covid- 19-e-costituzione/). 

3 Tra cui Tristano Codignola, Deputato dell’Assemblea Costituente, mio bisnonno, che spesso mi tiene gli occhi sbarrati in piena notte, richiamandomi, seppur indegno suo nipote, a non tacere.

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