Persona, diritti personalità - Persona, diritti personalità -  Valentina Finotti - 16/11/2018

I figli di una coppia omogenitoriale: in Italia ancora molte discriminazioni

 

Il 7 novembre 2018 è stata presentata un’interrogazione parlamentare sul trattamento giuridico dei figli nati tramite le tecniche di fecondazione eterologa o di maternità surrogata.

Nel documento si prende atto dell’evoluzione giurisprudenziale sul punto sottolineando come i giudici italiani “sembrino sottovalutare l’importanza della figura maschile unitamente a quella femminile nell’armonico sviluppo psicofisico e relazionale del minore”, chiedendo pertanto di conoscere la posizione del Governo sul punto.

In merito alcune osservazioni.

Indice:

1 La genitorialità intenzionale o legale e la genitorialità biologica: entrambe possibili nel nostro ordinamento

2 La formazione in Italia di un atto di nascita indicante due madri

3 La trascrizione in Italia di un atto di nascita che indica come genitori due padri

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1. La genitorialità intenzionale o legale e la genitorialità biologica: entrambe possibili nel nostro ordinamento

-- Nel nostro ordinamento non esiste alcun divieto costituzionale per le coppie dello stesso sesso di “accogliere e generare figli” (Cassazione n. 19599/2016).

L’unione tra persone dello stesso sesso è una formazione sociale ove ciascuno sviluppa la propria personalità e la volontà della coppia di portare avanti, anche, un progetto genitoriale comune deve considerarsi espressione del diritto fondamentale di ogni persona di autodeterminarsi (Tribunale di Bologna, decreto del 6.7.2018).

Se la Costituzione non prevede un modello di genitorialità fondato esclusivamente sul legame biologico tra genitore e figlio, diverse sono, invece, le norme ordinarie che indicano come il rapporto di filiazione possa fondarsi anche su criteri diversi.

Le norme in materia di procreazione medicalmente assistita (legge 40/2004), ad esempio, originariamente consentivano l’accesso a questa tecnica esclusivamente ove i genitori fossero stati in grado di trasmettere il loro patrimonio genetico ai figli. Tuttavia la Corte Costituzionale nel 2014 ha affermato l’illegittimità di tale previsione “restrittiva”, stabilendo che per le coppie affette da patologie che comportino una sterilità o infertilità irreversibile deve essere possibile accedere alla fecondazione eterologa (Corte Costituzionale n. 162/14). In questo caso potrà essere utilizzato il seme di un donatore “terzo” estraneo alla coppia e il bambino che nasce, pur non avendo legami biologici con il partner della propria madre, acquisisce lo stato di figlio di entrambi i componenti della coppia. L’elemento fondamentale non è, in questo caso, il legame biologico con il “padre”, ma il fatto che quest’ultimo abbia espresso la propria volontà di ricorrere a questa tecnica al fine di portare avanti il progetto genitoriale con la propria compagna, pur ricorrendo ad un donatore esterno.

O, ancora, si pensi alle norme che disciplinano l’adozione in Italia e che permettono ad una coppia coniugata di diventare genitori di un bambino con il quale non hanno alcun legame biologico e che acquista, a tutti gli effetti, lo stato di figlio degli adottanti (adozione “legittimante”, legge 184/83 “Diritto del minore ad una famiglia”).

Che il rapporto di filiazione possa prescindere dal legame biologico emerge anche dalla disciplina che prevede un termine annuale di prescrizione per il disconoscimento della paternità (art. 244, secondo comma, c.c.): decorso questo termine prevale l’interesse del minore alla certezza del suo “status” di figlio, anche nell’eventuale ipotesi di una assenza effettiva del legame biologico con il padre che non ha effettuato nel termine il disconoscimento (sempre che il figlio non agisca per il disconoscimento della paternità, per lui sì l’azione è imprescrittibile).

-- Le nostre leggi prevedono e disciplinano l’omogenitorialità: la legge 4/2018 che contiene le disposizioni in favore degli orfani di crimini domestici, pone, ad esempio, speciali tutele processuali ed economiche per i figli che rimangono orfani di un genitore a causa dell’omicidio commesso in danno del loro genitore non solo da parte del coniuge, ma anche dell’altra parte dell’unione civile. Ciò vuol dire che la legge prevede che vi possano essere dei legami di filiazione anche all’interno di un’unione civile. La legge Cirinnà, ancora, non esclude alle unioni civili l’applicazione della norme sulla procreazione medicalmente assistita (legge 40/04), così “facendosi così ritenere ammissibile l’applicazione del concetto di coppia di cui all’unione civile anche in tema di procreazione medicalmente assistita (Tribunale di Pistoia, decreto 5 luglio 2018 n. 416/2018).

-- Nel nostro ordinamento esiste un concetto di responsabilità genitoriale legale/intenzionale intesa come “consapevole decisione di allevare a accudire un figlio, nell’ambito del progetto di formazione di una famiglia caratterizzata dalla presenza dei figli, indipendentemente dal dato genetico” (Tribunale di Trento, ordinanza del 23 febbraio 2017; nello stesso senso : Tribunale di Livorno, 12 dicembre 2017).

Il concetto di genitorialità intenzionale o legale (contrapposta a quella biologica) è considerato all’interno delle leggi italiane.

Si è evidenziato, per la precisione, come la legge 40/04 (come interpretata dalla Corte Costituzionale) oggi “conferisce piena dignità ad un legame genitoriale creato pur in assenza di una relazione genetica e conseguente alle tecniche di fecondazione artificiale...il nostro ordinamento riconosce, dunque, in parallelo al concetto di genitorialità biologica, anche un concetto di genitorialità legale” (Cassazione penale n. 48696/16).

Non si può, pertanto, sostenere che il rapporto di filiazione si può formare esclusivamente in presenza di un legame biologico: “il consenso ex art. 8 legge 40/04 italiana è alla base della costituzione del rapporto di filiazione in caso di procreazione medicalmente assistita, o, cosiddetta, genitorialità intenzionale, così tanto come nella gestazione ordinaria lo è il dato biologico – genetico” (Tribunale di Pistoia, decreto 416/18; Tribunale di Milano, ordinanza n. 2934/18). Ciò che. infatti, acquisisce rilievo, anche quando la coppia è di sesso diverso e decide di ricorrere alle tecniche di fecondazione artificiale eterologa (e quindi ad un donatore esterno di gameti), è la volontà dei futuri genitori di portare avanti un progetto condiviso di genitorialità.

È stato osservato in dottrina, sul punto, che quando manca il dato biologico il “consenso costituisce il punto centrale nel riconoscimento dello stato giuridico del nato, poiché tale consenso rappresenta l’assunzione consapevole ed irrevocabile della responsabilità genitoriale da parte di entrambi i componenti della coppia” (M. Gattuso, Un bambino e le sue mamme: dall’ indivisibilità al riconoscimento ex art. 8 legge 40/04; Tribunale di Pistoia, decreto 416/18). Questo concetto di genitorialità legale o intenzionale è stato pienamente accolto anche dalla Corte Costituzionale la quale ha affermato che l’interesse del minore a crescere nella propria famiglia, con un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori, può “articolarsi” in situazioni giuridiche diverse da quelle “tradizionali” e che hanno trovato riconoscimento in ambito anche internazionale (Corte Costituzionale, sentenza n. 31 del 2012).

-- La giurisprudenza di merito sottolinea come non esistano dati scientifici che attestino la rilevanza dell’orientamento sessuale dei genitori sul benessere dei figli (Tribunale Milano, ordinanza n. 2934/18). Si è, infatti, osservato che “nell’attuale contesto sociale non è possibile affermare che l’instaurazione di relazioni genitoriali tra genitori dello stesso sesso e il figlio frutto del loro progetto di famiglia costituisca un pregiudizio per il minore, dato che ciò non ha alcuna evidenza scientifica” (Tribunale di Pistoia, decreto n. 416/18). Anche la Cassazione ha avuto modo di evidenziare come non vi sia alcuna certezza scientifica che consenta di affermare che un bambino cresciuto all’interno di una coppia omogenitoriale subisca delle ripercussioni negative sulla propria educazione o crescita: la dannosità “millantata” (da alcuni) deve necessariamente - secondo la Cassazione - essere confortata da dati derivanti dall’esperienza o dalla scienza, non potendosi fondare, invece, su un mero pregiudizio (Cassazione n. 19599/16).

 

2. La formazione in Italia di un atto di nascita indicante due madri

È sulla base del concetto di genitorialità intenzionale che il Tribunale di Pistoia, nel 2018, ha ammesso che nell’atto di nascita formato in Italia sia possibile indicare due madri come genitori. Non si è trattato, in questo caso, di trascrivere un atto di nascita formato all’estero che indicava come genitori due madri, ma di registrare, sin dall’origine, nei Registri di Stato civile italiani il bambino come figlio di due madri (le quali avevano fatto ricorso alla fecondazione eterologa all’estero e si erano recate in Italia, successivamente, per il parto).

Il Tribunale di Pistoia nel rendere tale decisione ha valorizzato l’interesse del minore ad avere una propria identità personale all’interno del nucleo familiare (laddove quello degli adulti ad autodeterminarsi e generare figli rimane, in questi casi, sullo sfondo), a prescindere da come sia composto detto nucleo.

Questo è il diritto alla bigenitorialità che deve riconoscersi in capo ad ogni bambino, quando possibile.

Consentire, invece, che l’identità di sesso dei genitori abbia come conseguenza una condizione deteriore per il minore (così incidendo sul suo status di figlio) realizzerebbe una violazione dei principi costituzionali (artt. 2, 3, 30 e 31 della Costituzione).

Il Tribunale di Pistoia ha valorizzato un concetto di famiglia svincolato dai legami biologici (e non solo dall’istituto tradizionale del matrimonio) dove sono le relazioni “affettive ed effettive” tra i suoi componenti a dare il senso di “comunità familiare” e dove è l’ambiente coeso e tutelante in cui cresce il minore, nonché l’assunzione da parte di una coppia di assumere la responsabilità genitoriale verso il nascituro ad avere rilevanza, non potendosi operare discriminazione tra l’amore ad un figlio dato da una coppia omogenitoriale e quello dato da una coppia eterosessuale.

 

3 La trascrizione in Italia di un atto di nascita che indica come genitori due padri

 

La giurisprudenza italiana oramai ha, da tempo, ha riconosciuto la trascrivibilità nei registri di stato civile italiani di un atto di nascita, formato all’estero, che indichi come genitori due madri. I giudici sottolineano, in questi casi, come, da una parte, non vi sia contrasto con l’ordine pubblico. Ordine pubblico che non deve essere identificato con quello interno (ossia con le norme imperative vigenti nel nostro ordinamento), ma con l’ordine pubblico internazionale.

E, sotto questo profilo, assumono rilevanza tutte quelle Convenzioni internazionali che conferiscono un ruolo di assoluta centralità al minore (Convenzione sui diritti del fanciullo, New York ,1989, artt.2 e 3; Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei minori, Strasburgo, 1996, art. 6; Convenzione europea sull’adozione dei minori, Strasburgo, 1967, art. 4).

Il best interest del bambino si traduce nel dare continuità al suo status di figlio di entrambe le donne, senza che il trasferimento in un altro paese possa privarlo di questa sua “identità personale” e minare il suo diritto a una piena genitorialità, privandolo del suo punto di “riferimento affettivo” (la Convenzione sui diritti del fanciullo di New York ,1989, all’articolo 2 statuisce il diritto del bambino al nome, all’identità e al rispetto delle relazioni affettive). Fondamentale, dunque, è guardare non al rapporto tra i partner ma, in questi casi, valutare come sia meglio tutelato l’interesse del minore (Cassazione n. 19599/16; Tribunale di Bologna, decreto, 6.7.2018; Tribunale di Pistoia, decreto, 5 luglio 2018 n. 416/2018; Tribunale di Perugia, decreto, 26.3.2018; Corte di appello di Trento , ordinanza 23.2.2017; Cassazione n. 14878/2017).

D’altra parte, la giurisprudenza ha assimilato la tecnica fecondativa praticata all’estero tra due donne (in cui una mette a disposizione il proprio ovulo, che viene impiantato nell’utero dell’altra e fecondato con un gamete di un donatore anonimo) alla fecondazione eterologa.

Mentre, infatti, nella c.d. surrogazione di maternità una donna assume l’obbligo di partorire per conto di un’altra coppia (o un’altra persona), nel caso di due donne esiste il legame a livello genetico non solo tra la donna partoriente e il figlio, ma anche tra quest’ultimo e quella che ha donato il proprio ovulo e che, in questo modo, trasmette un patrimonio genetico che sarà determinante per lo sviluppo e la vita del nato.

Legame genetico che senz’altro è importante sotto il profilo dell’identità personale: “la verità biologica della procreazione costituisce una componente essenziale dell’interesse del minore e si traduce nell’esigenza di garantirgli il diritto alla propria identità e all’affermazione di un rapporto di filiazione veridico” (Corte Costituzionale n. 217/1997; n. 322/2011).

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Per quanto riguarda, invece, la coppia omogenitoriale formata da due padri sembrano esserci maggiori perplessità da parte della giurisprudenza. Infatti, la controversia relativa alla trascrizione in Italia di un certificato di nascita estero (canadese) recante l’indicazione di due padri, è stata di rimessa al vaglio delle Sezioni Unite (con ordinanza n. 4382/18 depositata il 22 febbraio 2018 dalla prima sezione della Cassazione Civile).

Tuttavia di recente il Tribunale di Milano ha ordinato all’Ufficiale di Stato civile del Comune di Milano di procedere ad integrare l’atto di nascita di un minore indicando come genitori i due padri, conformemente a quanto risultava dall’atto di nascita statunitense del minore (Tribunale di Milano, ordinanza n. 2934/18).

Due aspetti sono stati valorizzati dal Tribunale Milanese.

-- È vero che, oggi, la legge 40/04 vieta la c.d. surrogazione di maternità, ma questa legge è frutto della discrezionalità del nostro legislatore su questo tema eticamente sensibile, ma non vi è alcun vincolo costituzionale che imponga alla legge di porre un simile divieto (non si tratta certo di una scelta legislativa costituzionalmente obbligata).

E allora, invece, ci si deve concentrare sugli effetti che possono derivare dalla certificazione in Italia del bambino come figlio di entrambi i “padri”. E, in particolare, se tali effetti siano o meno idonei a determinare una violazione dei principi fondamentali non solo interni, ma, soprattutto, internazionali (il parametro di riferimento nella riconoscibilità dell’atto di nascita straniero, come si è detto, è l’ordine pubblico internazionale).

-- I principi fondamentali consacrati nelle Convenzioni internazionali impongono di salvaguardare, come si è detto, il diritto del minore alla propria identità e alla conservazione delle relazioni affettive. Se è così solo il formale riconoscimento del minore come figlio di due padri può effettivamente assicurargli tali diritti.

Anche sotto il profilo dei diritti patrimoniali il minore si troverebbe in una condizione deteriore rispetto a qualsiasi altro figlio di una coppia italiana eterosessuale, in quanto non godrebbe, qualora venisse privato del sul status di figlio verso uno dei padri, dei diritti successori nei confronti di quest’ultimo e nemmeno potrebbe vantare alcun diritto al mantenimento (oltre a non poter essere rappresentato da entrambi i genitori nei rapporti con le istituzioni italiane).

 

Su questi temi si attende, pertanto, la pronuncia da parte delle Sezioni Unite della Cassazione, sottolineando, anche, come sarebbe necessario che il nostro legislatore fosse “meno miope” (guardando anche al panorama internazionale) e maggiormente in grado di anteporre l’interesse dei minori (ma anche il diritto di autodeterminazione di ogni persona nello sviluppare la propria personalità), ad un’ideologia che è volta esclusivamente a limitare la libertà dei cittadini.