Persona, diritti personalità - Persona, diritti personalità -  Valentina Finotti - 22/09/2018

Il consenso digitale dei minori: il GDPR

Con il presente contributo si analizzerà la disciplina del GDPR dal punto di vista del minore.

Qual è oggi, a seguito dell’entrata in vigore del GDPR e della normativa italiana di adeguamento a questo Regolamento, l’età minima per dare il consenso al trattamento dei propri dati in rete?

Il minore che non ha ancora capacità legale di agire, come manifesta la propria individualità prima dei 18 anni?

Vedremo che l’indirizzo del nostro legislatore è quello di riconoscere una sempre maggiore centralità del minore nell’esercizio dei diritti non patrimoniali,  al fine di permettere che egli possa costruirsi una propria “identità autonoma” anche se non è ancora “negozialmente capace”.

Questa progressiva responsabilizzazione del minore permette di parlare di “capacità di discernimento”, giuridicamente riconosciuta, che si aggiunge alla capacità legale di agire e viene prima di essa.

 

Il 25 maggio 2018 è entrato in vigore il Regolamento UE n. 679/2016 sulla protezione dei dati personali, noto come GDPR(General Data Protection Regulation).

Si tratta di un Regolamento che ha come obiettivo quello di proteggere la privacy di coloro che sono cittadini e residenti nello spazio dell’Unione Europea.

Questo Regolamento ha dedicato particolare attenzione ai minori, dettando una specifica disciplina per la protezione dei loro dati personali da parte degli operatori “della società dell’informazione” (per capirci meglio: si tratta di tutti i servizi di rete, quali i social network, o i servizi  di messaggistica).

Il Regolamento 679/2016 pone il problema del consenso digitale dei minori al trattamento dei loro dati, considerando come essi, rispetto agli adulti, siano soggetti vulnerabili e perciò “meno consapevoli dei rischi, delle conseguenze e dei loro diritti in relazione al trattamento dei dati personali” (1).

Per tale ragione il GDPR stabilisce che solo al compimento dei sedici anni il minore può rilasciare il consenso al trattamento dei propri dati personali ai titolari dei vari siti virtuali, prevedendo, però, che i singoli Stati, membri dell’Unione europea, possano stabilire un’età inferiore per la prestazione del consenso digitale da parte dei minori(2).

E questo è ciò che è accaduto in Italia.

Infatti, il Regolamento dell’Unione Europea è immediatamente efficace in tutti gli Stati membri i quali possono, tuttavia, emanare delle norme integrative o parzialmente modificative.

L’Italia, in particolare, attraverso il decreto legislativo 101/2018 - che è entrato in vigore lo scorso 19 settembre - ha abbassato a 14 anni l’età minima per esprimere il consenso digitale al trattamento dei dati personali (3).

Questa previsione legislativa non sorprende affatto, anzi si pone in linea con l’orientamento del nostro legislatore, che, a partire dal 2012, ha riformato diverse norme del codice civile al fine di dare una maggiore centralità al minore, soprattutto nella relazione con i genitori e  nei procedimenti che lo riguardano, attraverso il suo ascolto.

E, d’altronde, l’età per il consenso digitale del minore al trattamento dei propri dati, rispetto ai 16 anni fissati nel GDPR, è stata abbassata anche in molti altri paesi dell’Unione europea (si pensi, ad esempio, all’Austria, Francia, Spagina, Svezia, Danimarca, Finlandia, Portogallo, Slovenia).

Si può a ragione affermare che oggi, con le riforme in materia di diritto di famiglia, in Italia si assiste ad una distinzione sempre più evidente tra la capacità legale di agire, ossia la capacità di compiere atti giuridici (e, in particolare, la capacità di concludere personalmente contratti) e “capacità di discernimento”, che si ritiene raggiunta dal nostro codice civile quando il minore compie 12 anni.

Cosa comporta questa “capacità di discernimento”, fissata nei 12 anni (salvo si provi che essa sussiste anche in un età minore)? È presto detto, per fare alcuni esempi:

1   il diritto del minore dodicenne a essere ascoltato in tutte le questioni e procedure che lo riguardano (4). Prima della riforma del 2012 il minore aveva diritto ad essere ascoltato solo in presenza di specifiche previsioni legislative (ossia nel caso di affidamento del minore nella crisi famigliare o nella procedura di adozione). Questa riforma ha avuto il pregio di dare attuazione alla Convenzione di Strasburgo sull’esercizio dei diritti del minore, che prevede che esso debba essere ascoltato, in generale, in tutti i procedimenti in materia di famiglia (5). Il diritto all’ascolto è previsto anche per il minore sotto i 12 ove capace di discernimento;

2      il diritto del minore dodicenne, o di età anche inferiore se capace di discernimento, di essere sentito dal giudice negli specifici casi di: contrasto tra i genitori sull’esercizio della responsabilità genitoriale, o nei procedimenti di crisi familiare, affinché il giudice possa decidere sul suo affidamento ai genitori o, eventualmente, a terzi (6);

3     il diritto del minore che ha 12 anni a essere ascoltato prima che il figlio di uno dei genitori, nato al di fuori dall’unione coniugale con l’altro genitore, sia inserito nella famiglia. Questa è una novità della riforma del 2012. Mentre era già previsto dalla norma che il minore di anni 16 desse il proprio consenso per l’ingresso nella famiglia del figlio naturale di uno dei suoi genitori (7)

4      il diritto del figlio minore che abbia compiuto, in questo caso,14 anni a dare il proprio assenso al riconoscimento da parte del genitore naturale. Il figlio nato fuori dal matrimonio, infatti, può essere riconosciuto dal madre e dalla madre, ma detto riconoscimento “non produce effetto senza l’assenso” del figlio che abbia compiuto i quattordici anni. Così la riforma della filiazione ha abbassato da sedici a quattordici anni l’età prevista per il predetto assenso (8);

Sono tutte scelte di politica del diritto volute dal legislatore della riforma della filiazione al fine di valorizzare la centralità e l’autonomia dei soggetti minori, almeno nell’esercizio dei diritti non patrimoniali.

Significativo in questo senso è anche il nuovo art. 315 bis c.c. che sancisce il “diritto” del figlio minore al rispetto, da parte dei genitori, delle sue capacità, inclinazioni, e delle sue aspirazioni, mentre prima era previsto che solo che i genitori dovessero “tener conto” di esse.

È chiaro, dunque, che al di là della capacità legale di agire per il compimento degli atti negoziali e molto prima di essa, esistono una serie di diritti del minore, riconosciuti quando egli compie i dodici anni (o 14/16), che il legislatore ha voluto riconoscere per valorizzare la sua identità.

Parlo di valorizzazione dell’identità perché essa si costruisce non solo quando un soggetto compie atti negoziali e dispone dei suoi diritti patrimoniali, ma anche (e soprattutto), quando viene riconosciuto ad un soggetto, come il minore,  la possibilità di essere ascoltato, esprimendo così il suo pensiero (e, appunto, la sua identità).

Identità che significa, in senso filosofico, che un soggetto è identico se stesso e diverso da ogni altro essere umano.

E, allora, si deve sottolineare come la legge 101/2018 abbia valorizzato il concetto di identità personale del minore, prevedendo che già a 14 anni egli possa essere in grado di esprimere un consenso digitale consapevole per il trattamento dei propri dati personali.

Gli studi medici – psichiatrici sono allineati, d'altronde, nel ritenere che nella fascia tra i 14 e i 16 anni il minore comincia a sviluppare una coscienza anche etica, comprendendo con pensiero critico le ricadute dei propri comportamenti e delle proprie azioni.

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Questa previsione sull’età del minore per esprimere il consenso digitale è ben bilanciata con la disciplina, contenuta del GDPR,  che regola l'attivazione di procedure di protezione specifica per i minori, da parte degli operatori dei servizi digitali. In particolare, si prevede che i minori, per ogni forma di trattamento dei loro dati, debbano poter contare su informazioni/comunicazioni fornite con un linguaggio “semplice e chiaro”, che sia per loro di immediata comprensione (saranno, dunque, banditi termini legali di difficile comprensione) (9).

I minori sono tutelati anche nell’esercizio del diritto all’eliminazione dei dati fatti “girare” in rete (“diritto all’oblio”), visto che nel GDPR si prevede che questo diritto deve poter essere esercitato anche se il soggetto non è più minore, ma aveva prestato il proprio consenso al trattamento dei dati personali quando lo era, e, cioè, quando si trovava in una situazione di non completa e piena consapevolezza dei rischi derivanti dal trattamento (10).

Naturalmente due sono i problemi maggiori che si pongono:

  A  l'utilizzo effettivo da parte degli operatori che gestiscono servizi della società dell’informazione di un linguaggio semplice e diretto per i soggetti minori di età;

   B   le modalità di verifica dell’età del minore.

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Note

(1) Considerando 38 del Regolamento 679/2016.

(2) Articolo 8 delRegolamento 679/2016: “Condizioni applicabili al consenso dei minori in relazione ai servizi della società dell'informazione: Qualora si applichi l'articolo 6,paragrafo 1, lettera a), per quanto riguarda l'offerta diretta di servizi della società dell'informazione ai minori, il trattamento di dati personali del minore è lecito ove il minore abbia almeno 16 anni. Ove il minore abbia un'età inferiore ai 16 anni, tale trattamento è lecito soltanto se e nella misura in cui tale consenso è prestato o autorizzato dal titolare della responsabilità genitoriale”.

(3) Decreto legislativo del 10 agosto 2018, n. 101, attuativo dell’art. 13 della legge delega n. 163/2017.

(4) Legge 219 del 2012, Articolo 315 bis c.c.

(5) Convenzione di Strasburgo, adottata il 25 gennaio 1996, art. 1, comma primo e comma 3.

(6) Articolo 316, terzo comma, c.c.; Articolo 337 octies e 337 ter c.c.

(7) Articolo 252 c.c.

(8) Articolo 250, secondo comma, c.c.

(9) Considerando 38 e articolo 12 del Regolamento 679/2016.

(10) Considerando 65 del Regolamento 679/2016.