Sommario: 1. La natura della fideiussione e quella del contratto autonomo di garanzia: differenze. – 2. La clausola “a prima richiesta” o “a semplice richiesta” nella fideiussione e nel contratto autonomo di garanzia. – 3. Le eccezioni opponibili dal garante nel contratto autonomo di garanzia. 

1. La natura della fideiussione e quella del contratto autonomo di garanzia: differenze.

La fideiussione, disciplinata dagli artt. 1936 ss. c.c., è una forma di garanzia personale con il quale il fideiussore garantisce l’adempimento dell’obbligazione altrui (sta qui la funzione economico-sociale dell’istituto) personalmente, ossia con tutto il proprio patrimonio. In questo modo il creditore rafforza la propria posizione potendosi soddisfare sul patrimonio di un soggetto diverso dal debitore, oltre che su quello di quest’ultimo (1). Perché possa ritenersi valida la fideiussione occorre che l’obbligazione garantita sussista realmente. L’obbligazione fideiussoria assume, quindi, natura accessoria rispetto all’obbligazione principale che servirà a determinare il contenuto della prima (2). In altre parole, l’obbligazione fideiussoria sarà determinabile per relationem con la conseguenza che le vicende, modificative o estintive, dell’obbligazione principale riverbereranno i propri effetti sulla prima (3). Infatti, il rapporto di accessorietà non sussisterà unicamente nel momento in cui viene ad esistenza l’obbligazione fideiussoria, ma permarrà per tutta la durata del rapporto obbligatorio (4).
Che caratteristica principale del contratto di fideiussione sia quella della sua accessorietà rispetto al rapporto garantito lo si può desumere dall’esame di alcune delle di sposini codicistiche in materia. In primo luogo il fideiussore può, ai sensi dell’art. 1945 c.c., opporre al soggetto garantito tutte le eccezioni azionabili dal debitore principale, non escluse quelle in tema di prescrizione (5), di compensazione (6) e riconvenzionali. Il fideiussore può, inoltre, opporre al creditore le eccezioni in materia di validità, efficacia e contenuto dell’obbligazione principale, quelle relative alla sua risoluzione e rescissione e quelle riguardanti i modi di estinzione non satisfattivi e quelli relative alla transazione (7).
In secondo luogo, l’art. 1939 c.c. prevede che la nullità dell’obbligazione principale determina la nullità di quella fideiussoria per mancanza di causa. Si tratta di disposizione inderogabile e la cosiddetta clausola di sopravvivenza, con la quale le parti hanno stabilito la validità della fideiussione anche nell’ipotesi di invalidità del rapporto obbligatorio principale, si ha per non apposta proprio in quanto incompatibile con la natura accessoria della fideiussione (8).
L’accessorietà della fideiussione la si ricava, inoltre, da quanto disposto dall’art. 1941 c.c. che stabilisce che l’obbligazione fideiussoria non può essere assunta a condizioni più onerose rispetto a quelle stabilite nell’obbligazione principale e, anche se apposte, la fideiussione si intende prestata nei limiti del rapporto obbligatorio principale. Peraltro, autorevole dottrina ha ritenuto che anche questa disposizione sia sostanzialmente inderogabile poiché strettamente collegata ad aspetti fondamentali della funzione stessa dell’istituto (9).
Conferma dell’accessorietà dell’obbligazione fideiussoria ci viene anche dal disposto di cui all’art. 1942 c.c. secondo cui, salvo diversa previsione delle parti, la fideiussione si estende a tutti gli accessori del debito principale, ivi compresi gli interessi, nonché alle spese (10).
Da quanto sopra brevemente riportato in materia di fideiussione, risulta evidente che lo stretto vincolo che lega il contratto di fideiussione al rapporto obbligatorio principale tra debitore garantito e creditore non soddisfa le pretese di quest’ultimo in merito ad una celere soddisfazione del credito vantato, potendo, peraltro, il fideiussore opporre allo stesso delle eccezioni fondate sui rapporti intercorrenti tra lui stesso e il creditore medesimo (11).
E’per tali motivi che già da tempo gli operatori commerciali, soprattutto in ambito internazionale, hanno avvertito la relativa inadeguatezza dell’istituto fideiussorio arrivando a creare nuove forme di garanzia maggiormente idonee a soddisfare le aspettative di una celere liquidazione del credito vantato. Al fine di venire incontro a queste esigenze la prassi internazionale, per come elaborata dalla dottrina e dalla giurisprudenza, ha creato la figura del contratto autonomo di garanzia (12). Si tratta di un contratto atipico con il quale si costituisce una di garanzia che manca del carattere di accessorietà rispetto all’obbligazione principale, un rapporto in cui il garante si obbliga ad adempiere un’obbligazione sua propria, pagando un debito proprio e non un debito altrui (13). La prestazione che il garante si impegna ad eseguire non è uguale a quella del soggetto garantito, obbligandosi egli a pagare una certa somma di danaro al verificarsi di un evento predeterminato dalle parti. Proprio la mancanza del requisito dell’accessorietà e l’autonomia della garanzia prestata, non consentirebbero al garante di opporre al creditore garantito le eccezioni di validità, efficacia del rapporto obbligatorio principale e tutto ciò che è inerente allo stesso, pur in presenza di contestazioni da parte del debitore principale (14). Con il contratto autonomo di garanzia, dunque, il creditore può esigere l’immediato pagamento da parte del garante senza dover dimostrare la fondatezza del suo diritto. Tale effetto pratico si ottiene con l’inserimento nel contratto autonomo di garanzia della clausola “a semplice” o “a prima richiesta” o con altre equivalenti.
Prima di proseguire, va, peraltro, osservato che la particolarità di tale tipo di contratto ha sollevato numerosi dubbi in merito alla sua ammissibilità nel nostro ordinamento, soprattutto in riferimento al problema della causa del contratto stesso. Specificato che, da un punto di vista sistematico, il contratto autonomo di garanzia va ricondotto allo schema di cui all’art. 1333 c.c., ci si è chiesti se la sua funzione economico-sociale (la sua causa) possa considerarsi come giusta a fondamento dell’attribuzione patrimoniale e se soddisfi il requisito della meritevolezza di cui all’art. 1322 c.c. Se parte della dottrina ha sostenuto che la garanzia prestata difettasse di una causa a giustificazione dell’adempimento del terzo proprio per la mancanza di quel carattere di accessorietà proprio della fideiussione (15), l’orientamento dominante si è mosso nella direzione opposta ritenendo esistenti entrambi i requisiti predetti. Infatti, per quanto concerne il requisito della sussistenza di una causa, si è osservato che il contratto autonomo di garanzia non integra fattispecie di negozio astratto dovendosene ravvisare la causa all’esterno, ovverosia nell’indicazione dello scopo di garanzia per cui le parti hanno stipulato l’accordo (16). In giurisprudenza, si è inoltre osservato che la causa del contratto autonomo di garanzia risiederebbe nella copertura del rischio, a favore del beneficiario, dell’inadempimento od inesatto adempimento del debitore principale, fatto che di per sé giustifica l’attribuzione patrimoniale al primo soggetto (17). Sussiste, inoltre, anche il requisito di meritevolezza di cui all’art. 1322 c.c. in quanto il contratto in parola facilita, rendendoli più certi e più veloci, i traffici commerciali (soprattutto internazionali) (18).
Ritenuto ammissibile, nel nostro ordinamento, il contratto autonomo di garanzia, ci si è chiesti quali norme potrebbero applicarsi all’istituto. Una prima tesi è quella di equiparare l’obbligazione del garante alla promessa del fatto del terzo di cui all’art. 1382 c.c. (19). Contro questa impostazione è facile osservare che il garante, secondo quanto stabilito dall’articolo da ultimo citato, dovrebbe rispondere dell’inadempimento del debitore principale solo nel caso in cui quest’ultimo non abbia adempiuto la propria obbligazione, mentre nel contratto autonomo di garanzia il garante assume la responsabilità anche nel caso in cui la prestazione sia divenuta impossibile o nell’ipotesi in cui l’obbligazione principale non venga ad esistenza. Inoltre, la promessa del fatto del terzo avrebbe natura indennitaria, mentre nel contratto autonomo di garanzia prevarrebbe il carattere risarcitorio (20). Altra tesi ha ritenuto che la normativa applicabile sia quella in tema di crediti documentari di cui all’art. 1530 c.c., secondo cui la banca che ha confermato il credito al venditore potrebbe opporgli solo le eccezioni derivanti dall’incompletezza o irregolarità dei documenti e quelle relative al rapporto di conferma del credito (21). Altri ancora ha proposto di ricondurre il contratto autonomo di garanzia allo schema della delegazione (22), ma è evidente la diversa funzione che i due istituti si propongono di assolvere: il primo è quello di garantire l’inadempimento altrui, il secondo di assumere l’obbligazione altrui, e quindi presuppone un debito già esistente che potrebbe anche non esistere nel contratto autonomo di garanzia. Si è, poi, proposto di ritenere applicabile la disciplina in materia di fideiussione, eliminate quelle disposizioni che presuppongono l’accessorietà del vincolo (23).

2. La clausola “a prima richiesta” o “a semplice richiesta” nella fideiussione e nel contratto autonomo di garanzia.

Con l’inserimento della clausola “a prima” o “a semplice richiesta” il garante si obbliga, quindi, all’immediato pagamento di quanto dovuto dal soggetto garantito. Occorre, tuttavia, osservare che l’inserimento di detta clausola non è sufficiente ad individuare un contratto autonomo di garanzia, essendo invece indispensabile interpretare la reale volontà delle parti per qualificare l’obbligazione di garanzia come autonoma e non accessoria. In altre parole, l’inserimento di siffatta clausola è da considerare quale presunzione iuris tantum dell’esistenza di un rapporto autonomo di garanzia, occorrendo svolgere un attento esame del complessivo accordo negoziale intervenuto tra le parti al fine di stabilire se le parti abbiano voluto fare ricorso ad una fideiussione o ad un contratto autonomo di garanzia. In altre parole, l’inserimento di una siffatta clausola è ben possibile anche in un contratto di fideiussione e la stessa, lungi dal snaturare il rapporto contrattuale stesso, comporterebbe per il fideiussore la possibilità di far valere, in via di eccezione, i diritti propri del debitore principale agendo in ripetizione verso il beneficiario solo dopo aver provveduto al pagamento di quanto dovuto (24). La clausola a prima richiesta consiste, dunque, in una clausola solve et ripete che comporta un’astrazione della causa solo da punto di vista processuale (25); con essa le parti intendono unicamente posporre la possibilità per il garante di proporre le eccezioni, senza tuttavia privarla di tale facoltà. L’inserimento della clausola “a prima richiesta” in un contratto di fideiussione, peraltro, non contrasta neppure con la clausola di preventiva escussione del debitore principale; infatti, nel caso in cui sia inserita siffatta pattuizione, il fideiussore può godere di questo beneficio (26).
Con il passare del tempo, quindi, la giurisprudenza ha affinato i criteri utili a distinguere un contratto di fideiussione da un contratto autonomo di garanzia, restando, peraltro, quale punto fermo e mai in discussione l’irrilevanza del nomen iuris dato dalle parti al contratto , dovendo esaminare il testo contrattuale adottato dalle parti. Così potrebbero essere considerate determinanti le clausole “senza contestazioni” o “senza la facoltà di sollevare eccezioni”, che starebbero ad indicare proprio l’impossibilità per il garante di opporre al beneficiario le eccezioni derivanti dal rapporto principale. Come pure, indicativa di un contratto autonomo di garanzia, potrebbe essere la clausola “a insindacabile giudizio del beneficiario” o quella in cui l’escussione della garanzia sia condizionata da una relazione peritale poiché il pagamento dipenderebbe dalla presentazione del documento (27). Parte della dottrina ha, inoltre, osservato che, nel caso in cui la clausola “a prima richiesta” o altre dal tenore simile, manchi nel rapporto tra creditore e debitore principale, si sarebbe in presenza di un contratto autonomo di garanzia in quanto ritenendo di essere in presenza di una fideiussione si porrebbe in aperto contrasto con il disposto di cui all’art. 1941 c.c. che vieta al fideiussore di obbligarsi in duriorem causam (28).
Altro argomento a favore del contratto autonomo di garanzia potrebbe, poi, essere il richiamo alle norme in materia di fideiussione.

3. Le eccezioni opponibili dal garante nel contratto autonomo di garanzia.

Delineate le differenze tra il contratto di fideiussione e quello autonomo di garanzia e la diversa funzione che la clausola relativa al pagamento dietro semplice richiesta svolge nei due tipi contrattuali, occorre tuttavia osservare che il contratto autonomo di garanzia, pur non essendo accessorio al rapporto debitorio principale, ha una propria causa che si trova pur sempre in relazione con quella propria del debito principale, motivo per il quale il divieto di opporre eccezioni al creditore garantito non va inteso in senso assoluto. Infatti, il contratto di cui in parola è caratterizzato da autonomia della causa non da astrattezza della stessa.
Il garante potrà, quindi, eccepire la validità stessa del contratto autonomo di garanzia nonché le eccezioni che derivano dal testo stesso della garanzia (le c.d. eccezioni letterali).
Inoltre, egli potrà eccepire la mancanza di causa dell’obbligazione principale (perché, ad esempio, nulla), come pure l’avvenuto soddisfacimento del creditore principale (29). In particolare, per quel che riguarda la mancanza di causa, la giurisprudenza è orientata nel senso di precisare che il divieto per il garante di sollevare eccezioni riguardanti l’invalidità del contratto principale deve subire una sicura deroga nei casi in cui lo stesso sia nullo per illiceità o contrarietà a norme imperative (30). Per quanto concerne, invece, l’eccezione di avvenuto pagamento da parte del debitore principale, il garante potrebbe eccepire l’exceptio doli del creditore che pone in essere un comportamento fraudolento richiedendo il pagamento di quanto già percepito. In realtà, più che di facoltà sembrerebbe trattarsi di vero e proprio obbligo per il garante (31), con possibilità di ricorrere al rimedio di cui all’art. 700 c.p.c. (32).
Peraltro, proprio al fine di evitare comportamenti abusivi o fraudolenti da parte del beneficiario, sia dottrina (33) che giurisprudenza (34) hanno ritenuto che il garante abbia un vero e proprio dovere di informare il debitore principale della richiesta di escussione avanzata da parte del beneficiario. Si tratta di un comportamento che trova la propria ratio nel generale dovere di buona fede cui è tenuto il garante nell’esecuzione del mandato ricevuto dal debitore ordinante. La tesi trova il suo fondamento su un piano logico oltre che giuridico; infatti, obbligando il garante ad informare il debitore principale della richiesta di pagamento effettuata dal beneficiario, si pongono le basi affinché l’ordinante sia messo nella condizione di contestare la richiesta del beneficiario (anche attraverso un procedimento d’urgenza) o comunque di metterlo nella condizione di fornire al garante quelle prove utili a contestare la legittimità della richiesta di pagamento (35). A conferma di quanto appena riportato, depone la tesi per cui il garante avrebbe un vero e proprio dovere di verificare se la richiesta di escussione non sia manifestamente fraudolenta o abusiva e se rispetti i requisiti formali imposti dal contratto (36).
Nel caso, poi, di rapporti documentari il garante potrebbe eccepire la non corrispondenza tra i documenti specificamente consegnati e quelli previsti nel testo contrattuale. In questo caso, il garante non si limiterà ad effettuare un accertamento strettamente formalistico, dovendo, al contrario, procedere ad una verifica che in ogni caso giustifichi la richiesta di escussione della garanzia da parte del beneficiario (37). 

Note del testo

1Ravazzoni, Le c.d. cauzioni fideiussorie o polizza fideiussorie, in Le operazioni bancarie, a cura di Portale, Milano, 1978, 1024 ss. In giurisprudenza, Trib. Milano, 9.10.1986, in Banca Borsa, 1987, II, 333, secondo la quale «la causa, ovvero la funzione economica e sociale della fideiussione tipica, è di garantire un inadempimento altrui (assicurando così al creditore un più ampio potere di aggressione del patrimonio del suo debitore, che è integrato da quello del fideiussore)».

2 Non è, invece, necessario il consenso del debitore principale, soggetto che rimane estraneo al rapporto di garanzia. 

3 Sul punto si vedano le lucide considerazioni di Ravazzoni, voce Fideiussione, in Dig. Disc. Priv., Sez. civ., VIII, 1992, 254, il quale ritiene che il concetto di accessorietà indica non solo che, in tanto sussiste l'obbligazione fideiussoria, in quanto sussiste quella principale, ma anche che il contenuto della prima viene determinato sulla base del contenuto della seconda, ossia dell'obbligazione principale. Concorde, tra gli altri, Fragali, voce Fideiussione (dir. priv.), in Enc. Dir., XVII, 1968, 346.

4 Va, comunque, considerato che l’obbligazione che il fideiussore si assume è un’obbligazione sua propria, autonoma rispetto a quella principale. E’ per questo motivo che in giurisprudenza l’opinione dominante è quella che ritiene non necessario il litisconsorzio tra il debitore principale ed il fideiussore, non esclusa, tuttavia, la possibilità per il giudice di ordinare l’intervento dell’altra parte ai sensi dell’art. 107 c.p.c. (così, Cass., 17.7.2002, n. 10400, in Mass. Giur. It., 2002, 1257. Conforme Cass., 9.7.2005, n. 14468, secondo cui “La domanda proposta dal fideiussore del fallito nei confronti del soggetto garantito, allo scopo di ottenere l'accertamento della validità del recesso dal contratto di fideiussione, e la riconvenzionale eventualmente proposta dal garantito nei confronti del garante non sono soggette al procedimento ed al rito speciale di verificazione del passivo, in quanto non hanno ad oggetto crediti concorsuali, dato che riguardano rapporti intercorrenti tra soggetti terzi rispetto al fallito e l’accertamento di un credito che non è destinato ad essere soddisfatto sul patrimonio fallimentare, restando esclusa la sussistenza di un litisconsorzio necessario tra creditore, debitore principale e fideiussore, poiché la relazione di accessorietà dell'obbligazione fideiussoria rispetto a quella principale non esclude la reciproca autonomia delle due obbligazioni”).

5 In questo caso non sarà ammissibile, in virtù del vincolo di solidarietà tra obbligato principale e fideiussore, la declaratoria di estinzione d’ufficio della obbligazione del fideiussore, ma è onere di quest’ultimo, ai sensi dell’art. 1306 c.c., di eccepire la prescrizione (Cass. civ., sez. lav., 15 marzo 2000, n. 2975, in Banca Borsa, 2001, 544).

6 A dispetto del carattere personale di quest’ultima, in virtù del disposto di cui all’art. 1247 c.c. Secondo quanto stabilito da Cass. 23.11.2001, n. 14861, in Corriere Giur., 2002, 16, “Il fideiussore citato in giudizio dal creditore unitamente al debitore principale per l’adempimento coattivo della medesima prestazione può opporgli non solo le eccezioni opponibili dal debitore principale, ma altresì quelle fondate sui suoi rapporti personali con il creditore. Egli, pertanto, può far valere in compensazione un proprio credito verso di lui, con la conseguenza che, costituendo la compensazione una causa satisfattiva di estinzione dell'obbligazione, essa giova al debitore principale, dal quale il creditore, correlativamente liberato dalla sua obbligazione verso il fideiussore, non potrà pretendere l'ulteriore adempimento del debito principale”. La possibilità di opporre eccezioni personali del fideiussore nei confronti del creditore garantito è una riprova dell’autonomia dell’obbligazione fideiussoria rispetto a quella principale.

7 Va, comunque, osservato che, secondo quanto statuito in giurisprudenza, “L’art. 1945 c.c., se consente al fideiussore di opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, non gli riconosce tuttavia, per ciò solo, una legittimazione sostituiva in ordine al proponimento delle azioni che competono al debitore principale nei confronti del creditore, neppure quando esse si riferiscano alla posizione debitoria per la quale è stata prestata garanzia fideiussoria; l’esclusione della possibilità, per il fideiussore, di far valere nel processo, in via di azione ed in nome proprio, un diritto spettante al debitore, trova fondamento, oltre che nel principio generale secondo cui legittimato ad agire in giudizio e (in mancanza di un valido titolo che consenta la sostituzione) il solo titolare dell’interesse leso, anche e soprattutto nel carattere accessorio dell’obbligazione fideiussoria, quale deducibile dagli artt. 1939 e 1945 c.c.” (Cass. civ., 28 febbraio 2003, n. 12225, in Contratti, 2004, 494).

8 Così, Cass. civ., 23 aprile 1989, n. 4899, in Giust. Civ., 1993, I, 1293. Peraltro, una recente sentenza della Suprema corte, in una fattispecie di revocatoria fallimentare delle rimesse in conto corrente eseguite in favore della banca dal debitore principale, ha ritenuto che non è nullo il contratto di fideiussione cosiddetto omnibus in cui sia sancita la sopravvivenza dell’obbligazione di garanzia anche in caso di invalidità dell’obbligazione principale, nell’ipotesi in cui sia prevista la reviviscenza dell’obbligazione fideiussoria in caso di invalidità o di revoca di pagamenti, da parte del debitore garantito (Cass. civ., 23 marzo 2004, n. 5720, in Guida al Diritto, 2004, fasc. 18, 63).

9 Ravazzoni, op. ult. cit., 1992, 254. Nulla esclude, però, che le parti possano stabilire condizioni meno onerose per il garante, ad esempio, limitando l’importo del credito garantito, escludendo il calcolo degli interessi o, ancora, limitando la validità della fideiussione per un periodo inferiore (così si è espressa Cass. civ., 20 febbraio 1999, n. 1427, in Giur. It., 1999, 1576). 

10 Occorre ricordare che non solo si calcolano anche gli interessi maturati antecedentemente alla nascita del rapporto fideiussorio, ma che gli stessi possono essere calcolati anche in misura superiore al tasso legale, purché tra debitore principale e creditore vi sia espressa pattuizione scritta in tal senso e anche in assenza di specifica pattuizione scritta con il fideiussore. Va, inoltre, ricordato che le spese si riferiscono sia a quelle relative alla denuncia al fideiussore sia quelle giudiziali, purché il fideiussore sia stato portato a conoscenza della causa. Tra gli accessori vanno computati i danni che siano derivanti da un comportamento colposo del debitore (Miccio, Dei singoli contratti, in Commentario al Codice Civile, a cura di Cendon, IV, 4, Torino, 1999, 531) e l’importo dovuto a titolo di I.V.A. (App. Milano, 11 maggio 2004, in Giur. It., 2004, 2342).

11 Circostanza questa che, in via del tutto generale, dovrebbe indurre il creditore garantito a non accettare che la garanzia sia prestata proprio da un soggetto con cui intrattenga rapporti patrimoniali.

12 Occorre, tuttavia, ricordare che il merito di elaborare clausole del tutto innovative è della prassi bancaria ed assicurativa.  Non va dimenticato, infatti, che è proprio in questo contesto che sono state elaborate le tre forme “tipiche” di garanzie autonomo: 1) la garanzia di mantenimento dell’offerta (c.d. bid bond), tipica di chi partecipa ad una gara di appalto, nell’ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto o di mancata dazione delle garanzie richieste; 2) la garanzia di buona esecuzione (c.d. performance bond), offerta da chi ha assunto nel contratto  principale l’obbligo di adempimento; 3) la garanzia di rimborso (c.d. repayment bond) prestata da chi è tenuto a restituire gli acconti ricevuti in corso d’opera, in particolar modo nei contratti di appalto, nell’ipotesi di mancata esecuzione delle prestazioni dedotte in contratto. In dottrina, si ricordano, tra i tanti, i contributi di: Portale, Fideiussione e Garantievertrag nella prassi bancaria, in Nuovi tipi contrattuali e tecniche di redazione nella pratica commerciale, Milano, 1978; Sesta, Pagamento a prima richiesta, in Contratto e Impresa, 1985, 939; De Sanna, Accessorietà ed autonomia nel sistema delle garanzie a prima richiesta, Milano, 1988.

13 Portale, Le Sezioni Unite ed il contratto autonomo di garanzia («Causalità» ed «Astrattezza» nel Garantievertrag), in Quaderni di Banca Borsa, Milano, 1989, 136.

14 Secondo Cass. civ., 23 giugno 2000, n. 8540, in Mass. Giur. It., 2001, I, 242: “Caratteristica fondamentale del contratto autonomo di garanzia, che lo distingue dalla fideiussione, è la carenza dell’elemento dell’accessorietà: il garante si impegna a pagare al beneficiario senza apporre eccezioni né in ordine alla validità né all'efficacia del rapporto di base. Tutti questi elementi risultano dall’impiego di clausole quali a semplice richiesta o a prima domanda che indichino che al garante non è consentito opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, ivi compresa l’estinzione del rapporto. Ove la garanzia sia qualificata dalle parti come fideiussoria, chi intenda far qualificare diversamente tale negozio ha l’onere di fornirne la prova”. Nello stesso senso, Cass. civ., 20 aprile 2004, n. 7502, in Nuova Giur. Civ. Comm., 2004, I, 730; Cass. civ., 31 luglio 2002, n. 11368, in Banca Borsa, 2003, II, 245; Cass. civ., 7 marzo 2002, n. 3326, in Studium juris, 2002, 795; Cass. civ., 19 giugno 2001, n. 8324, in Banca Borsa, 2002, II, 653 ss.; Cass. civ., 17 maggio 2001, n. 6757, in …; Cass. civ., 1 ottobre 1999, n. 10864, in Banca Borsa, 2001, II, 666 ss.; Cass. civ., 21 aprile 1999, n. 3964, in Riv. notariato., 1999, II, 1271 ss.; Cass. civ., 6 aprile 1998, n. 3552, in Banca Borsa, 2001, II, 667 ss.; Cass. civ., 11 febbraio 1998, n. 1420, ivi, 1999, II, 265 ss.

15 Così di Majo, Le promesse unilaterali, Milano, 1989, 86 ss., che orienta la sua riflessione nel senso che l’obbligazione del garante, pur nell’ipotesi di garanzia autonoma, deve necessariamente aver riguardo al presupposto oggettivo, ossia al debito garantito. Contrario alla meritevolezza del contratto de quo anche Maccarone, Contratto autonomo di garanzia, in Diz. Dir. Priv., vol. 3, Dir. Comm. e Industr., diretto da Carnevali, Milano, 1981, 379, secondo il quale il contratto autonomo di garanzia sembra contraddire tutti i principi in materia di garanzia personale dell’adempimento delle obbligazioni.

16 Portale, Fideiussione e «Garantievertrag» nella prassi bancaria, in Le operazioni bancarie, a cura di Portale, II, Milano, 1978, 1044 ss. Detto Autore sostiene che, nel contratto autonomo di garanzia, non si farebbe menzione del fondamento della prestazione, ossia del rapporto obbligatorio garantito, con la conseguenza che, per la validità del contratto, sarebbe sufficiente dichiararne lo scopo che le parti hanno inteso raggiungere e l’invalidità dell’attribuzione patrimoniale non determinerebbe la nullità del contratto, legittimando esclusivamente una ripetizione di indebito. Secondo un’altra autorevole dottrina, il contratto autonomo di garanzia avrebbe una doppia causa, una relativa ai rapporti garante e creditore e l’altra relativa ai rapporti garante e debitore; così Bianca, Diritto civile. 5. La responsabilità, Milano, 1994, 517.

17 Cass. civ., 6 ottobre 1989, n. 4006, in Giur. Comm., 1990, 725. Nei medesimi termini anche Cass. civ., 20 agosto 1998, n. 8248, in Mass. Giust. Civ., 1998.

18 Secondo Cass. S.U., 1 ottobre 1987, n. 7341, in Foro It., 1988, I, 3088, il contratto autonomo di garanzia, valico contratto atipico, realizzerebbe  interessi meritevoli di tutela connessi, tra l’altro, all’espansione del commercio internazionale. Secondo parte della dottrina, Viale, Le garanzie bancarie, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da F. Galgano, XVIII, Padova, 1994, 183 ss., il contratto autonomo di garanzia è da considerare meritevole per il solo fatto di essere diffuso a livello internazionale. Non ci sembra che questa conclusione sia condivisivile, dal momento che, per essere meritevole ai sensi del disposto di cui all’art. 1322 c.c., l’accordo deve … E’ necessario, quindi, che il contratto atipico superi il giudizio di compatibilità con le norme inderogabili  di diritto interno.

19 In questo senso, Bigliazzi Geri-Breccia-Busnelli-Natoli, Obbligazioni e contratti, 656; Briganti, Percorsi di diritto privato, 151.

20 Benatti, voce Garanzia (contratto autonomo), in Novissimo Digesto It., App. III, 1982, 920.

21 Suggerisce tale soluzione Portale, Nuovi sviluppi del contratto autonomo di garanzia, in Banca Borsa, 1985, 174. Ci sembra, tuttavia, che non sarebbe corretto fare applicazione del disposto di cui all’art. 1530 c.c. trattandosi di norma relativa alla vendita con funzione diversa da quella propria del contratto autonomo di garanzia, senza contare che l’art. 1530 c.c. è stato ricondotto all’istituto della delegazione di pagamento.

22 Sesta, Pagamento a prima richiesta, op. cit., 939 ss.

²³ Bianca, op. cit., 512, il quale ritiene che possa farsi applicazione degli art. 1938, 1950, 1951, 1952, 1953, 1954, 1956 e 1957 c.c. Contra, Pontiroli, Garanzia (contratti autonomi di), in Dig. Disc. Priv., sez. comm., VI, Torino, 1991, 372

24 Cass., 1.7.1995, n. 7345, in Giur. it., 1996, I, 1, 620 ss. In pratica non verrebbe meno il rapporto di accessorietà tra obbligazione principale e contratto fideiussorio, Cass. Cass., 1.10.1999, n. 10864, in Contr., 2000, 139 ss., con nota di Lamanuzzi, Fideiussione e contratto autonomo di garanzia

25 Cass., S.U., 1.10.1987, n. 7341, in BBTC, 1988, II, 1 ss.

26 Fragali, Fideiussione, in Enc. dir., XVII, Milano, 1968, 369.

27 Portale, op. ult. cit., 1985, I, 170.

28 Bonelli, Le garanzie bancarie a prima domanda nel commercio internazionale, Milano, 1991.

29 Cass. civ., 10 febbraio 2004, n. 2464, in Gius, 2004, 2523, secondo cui: “Carattere fondamentale del contratto autonomo di garanzia, che vale a distinguerlo dalla fideiussione, è l’assenza dell’elemento dell’accessorietà della garanzia, consistente nel fatto che il garante non può opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, salva la facoltà di eccepire la mancanza di causa - in quanto l’obbligazione principale non è sorta o è nulla - ovvero l’avvenuto soddisfacimento del creditore; l’accertamento in ordine alla natura ed al contenuto del contratto è riservato al giudice del merito ed è censurabile in sede di legittimità esclusivamente per violazione dei canoni legali di ermeneutica, ovvero per vizi della motivazione”. Nello stesso senso, Cass. civ., 31 luglio 2002, n. 11368, in Giust. civ., 2003, I, 2838.

30 Cass. civ., 7 marzo 2002, n. 3326, in Studium juris, 2002, 795.

31 Secondo quanto statuito da Trib. Potenza, 9 marzo 1999, in Giur. Comm., 2000, II, 259, “Il garante ha il dovere di sollevare l’”exceptio doli” contro la richiesta abusiva da parte del beneficiario creditore”. Nello stesso senso, Cass. civ., 1° ottobre 1999, n. 10864, in …; Cass. civ., 19 marzo 1993, n. 3921, in Foro It., 1993, I, 2171; Trib. Vicenza, 10 luglio 2001, e Trib. Verona, 20 maggio 2001, in Giur. It., 2002, 118; Trib. Padova, 14 maggio 1996, e Trib. Roma, 26 maggio 1995, in Banca Borsa, 1997, II, 70; Trib. Milano, 12 agosto 1993, in Giur. It., 1996, I, 60; in senso contrario, Trib. Genova, 9 dicembre 1992, in Banca Borsa, 1994, II, 186. In dottrina, Portale, Le garanzie bancarie internazionali, Milano, 1989, 83 ss.; Bonelli, op. cit., 136; Mastropaolo, I contrattia tuonami di garanzia, Torino, 1995, 392; Benatti, op. cit., 185; Tommaseo, Vizi del consenso, exceptio doli, cavalli miliardari e abuso dell'inibitoria urgente delle garanzie a prima richiesta, in Giur. It., 1996, I, 429; Viale, op. cit., 199 ss.; in senso contrario, Loiacono, La tutela cautelare dell'ordinante nelle garanzie bancarie autonome: recenti tendenze, in Banca Borsa, 1986, II, 434 ss.; Meo, Funzione professionale e meritevolezza degli interessi nelle garanzie atipiche, Milano, 1991, 382.

32 In giurisprudenza si è deciso che “Il debitore ordinante è legittimato a proporre l’inibitoria in via d’urgenza del pagamento della garanzia a norma dell’art. 700 Codice di procedura civile, solo in presenza di una «prova liquida» della dolosa o abusiva escussione da parte del beneficiario”, così, Trib. Torino, 1 dicembre 1998, in Giur. Mer., 1999, 725. nel senso dell’ammissibilità del ricorso alla tutela d’urgenza anche Trib. Potenza, 9 marzo 1999, in Giur. Comm., 2000, II, 259.

33 Benatti, Il contratto autonomo di garanzia, in Banca Borsa, 1982, I, 184; Bonelli, op. cit., 16 ss.; Tommaseo, Autonomia negoziale e tutela giurisdizionale nei rapporti di garanzia a prima richiesta, in Riv. Dir. Civ., 1992, I, 5 ss.; Viale, op. cit., 197.

34 Trib. Udine, 5 marzo 2002 e Trib. Udine, 5 febbraio 2002, in Banca Borsa, 2003, II, 247.

35 Così, Benatti, op. cit., 185; Portale, Le garanzie bancarie internazionali, Milano, 1989, 82, nt. 46. Contra, Tommaseo, op. cit., 9, secondo il quale il mandatario, nel caso di richiesta di garanzia, è in ogni caso tenuto ad informare il mandante. Va, comunque, osservato che non poche difficoltà ha fatto sorgere il concetto di prove utili, o “liquide” come sono state definite. Tali dovrebbero ritenersi quelle conoscenze che non comportino per il garante alcun obbligo di verifica in merito alla legittimità o meno della richiesta del beneficiario di escussione della garanzia (si è, ad esempio, ritenuta prova liquida il certificato di collaudo sottoscritto dal beneficiario), non essendo indispensabile la presenza di una sentenza o di un lodo arbitrale che definiscano i rapporti tra ordinante e beneficiario.

36 Trib. Catania, 3 luglio 2002 (ord.), in Banca Borsa, 2003, II, 246.

37 Sul punto, con riferimento al credito documentario, Santagata, Brevi note in tema di eccezioni pretestuose e limiti del formalismo nel credito documentario, in Banca Borsa, 2001, II, 701. In giurisprudenza, Cass. civ., 8 agosto 1997, n. 7388, in Contratti, 1998, 265, secondo cui: “In tema di apertura di credito documentario, (nella specie, per compravendita internazionale di autovetture con pagamento del prezzo, contro documenti, a mezzo banca), l'attività di controllo della corrispondenza dei documenti alle condizioni del credito stesso, svolta dalla banca mandataria, non deve avvenire secondo un rigido formalismo, bensì secondo il criterio della ragionevolezza, idoneo a contemperare le esigenze oggettive del commercio con la realizzazione degli interessi sia del compratore (alla consegna della merce), sia del venditore (al pagamento del prezzo)”.