Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 20/12/2018

Il controllo analogo pluripartecipato: le condizioni – Tar Lombardia 2746/18

Il Tar Lombardia, Milano, sez. IV, con la sentenza 6 dicembre 2018, n. 2746, ha ribadito i criteri, o meglio le condizioni affinché si possa registrare il controllo analogo congiunto nelle società in house pluripartecipate.

Il ricorso riguarda il servizio di igiene ambientale, servizio che in Lombardia non è organizzato attraverso gli ambiti sovracomunali, come in altri contesti regionali, e tale assetto legittima la competenza dei singoli comuni in ordine al servizio in oggetto, considerato quale servizio pubblico locale a rete di rilevanza economica.

Come è noto, il controllo analogo pluripartecipato è stato oggetto di disciplina nell’art. 12 della Direttiva 2014/24/UE, che stabilisce quando il controllo in argomento può dirsi soddisfatto, in specie per tutelare quegli enti locali in possesso di partecipazioni di minoranza:

  1. a) gli organi decisionali dell'organismo controllato siano composti da rappresentanti di tutti i soci pubblici partecipanti, ovvero, siano formati tra soggetti che possono rappresentare più o tutti i soci pubblici partecipanti;
  2. b) i soci pubblici siano in grado di esercitare congiuntamente un'influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative dell'organismo controllato, secondo le regole generali elaborate con riguardo all'in house providing tradizionale sin dalla sentenza della Corte di Giustizia Teckal ;
  3. c) l'organismo controllato non persegua interessi contrari a quelli di tutti i soci pubblici partecipanti.

Le condizioni di esercizio testé richiamate introducono significative modifiche negli assetti ordinari delle società di capitali in cui il controllo analogo congiunto si esplica. Sul sostrato societario si innescano, dunque, alcuni poteri di ingerenza, tali da assicurare ai soci pubblici, collettivamente considerati, un'influenza determinante e un controllo effettivo sulla gestione dell'ente partecipato, attraverso poteri di condizionamento sull'operato del management in grado di conformare l'azione di quest'ultimo agli interessi pubblici di cui il singolo ente pubblico partecipante è portatore.

Come è noto, la disposizione contenuta nell’art. 12 della Direttiva 2014/24 è stato trasposto nell’art. 5, c. 1, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016, che prevede che “oltre l'80 per cento delle attività della persona giuridica controllata è effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall'amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall'amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore di cui trattasi". Sul punto, merita richiamare anche l’art. 16, c. 3, del d.lgs. n. 175/2016, che così dispone: “Gli statuti delle società di cui al presente articolo" (in house) “devono prevedere che oltre l'ottanta per cento del loro fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti a esse affidati dall'ente pubblico o dagli enti pubblici soci”.

Alla luce dei su richiamati disposti normativi, i giudici amministrativi lombardi, nel caso di specie (ASM Pavia), hanno ritenuto legittima l'azione “dell'organismo societario secondo il modello dell'in house providing sotto il profilo della vocazione commerciale”, atteso che la società opera per circa il 90% in favore dei comuni soci.

Nel modello delle società in house così individuato, il controllo analogo pluripartecipato non deve prevedere che ogni singolo Comune sia individualmente in grado di condizionare tutti gli atti di portata generale della società in house. E’, invece, sufficiente che “gli Enti Comunali possano condizionare congiuntamente ogni atto fondamentale della partecipata, nonché vincolare individualmente, mediante poteri di veto, tutte le decisioni che hanno ricadute dirette sul rispettivo territorio.” Ciò esclude il controllo analogo congiunto quando un ente pubblico socio non abbia la benché minima possibilità di partecipare al controllo della società in house.

La sentenza de qua – ancora una volta – evidenzia la necessità che gli enti locali soci di una società in house condividano a monte le modalità più efficaci ed efficienti per attribuire agli stessi il controllo che l’ordinamento assegna agli enti pubblici affinché il modello societario prescelto congiuntamente possa qualificarsi come in house providing.