Amministrazione di sostegno - Amministrazione di sostegno -  Andrea Falcone - 25/01/2021

Il D.L. n. 1/2021 introduce norme speciali in tema di disciplina del consenso al vaccino anti Covid-19 in favore degli incapaci ricoverati presso strutture sanitarie assistite

 

0. Abstract

Il presente contributo di studio intende offrire una prima disamina delle novità apportate dall’art. 5, D.L. n. 1/2021, in tema di consenso al vaccino anti Covid-19 da parte di soggetti incapaci che siano ospiti di strutture sanitarie; oltre a tratteggiare la situazione emergenziale in cui il decreto si inserisce, l’articolo illustra il contesto ordinamentale in cui le nuove norme speciali si devono inquadrare. Nell’analizzare la nuova normativa ci si è giovati anche della lettura di alcune delle preziose linee guida a carattere esplicativo sin da subito adottate dai magistrati presso vari tribunali italiani e rese note sui siti web istituzionali, evidenziando, alla luce di esse, come già siano emerse interpretazioni dissonanti su punti non trascurabili del decreto.

1. Contesto emergenziale, ambito di applicazione e ratio delle norme

“Cominciamo a voltare pagina su un anno difficile”, con queste parole di speranza della Presidente della Commissione europea, Ursula von der Leyen, lo scorso 27 dicembre (Vaccine Day) è cominciata, in tutta l’Unione Europea, la campagna vaccinale anti Covid-19. Lo sforzo della comunità scientifica e la convergenza di ingenti risorse pubbliche e private sulla ricerca di un vaccino efficace a contrastare l’emergenza pandemica hanno consentito di pervenire alla realizzazione di vaccini in tempi relativamente brevi. Attualmente, l'Agenzia Europea per i Medicinali e l’Agenzia Italiana del Farmaco hanno autorizzato due vaccini anti COVID-19: Pfizer e Moderna. L’autorizzazione è avvenuta all’esito di una rigorosa valutazione del profilo di sicurezza in base agli studi effettuati nella fase di sperimentazione, ferma l’attività di monitoraggio continuo che viene realizzata dalle strutture sanitarie e dai centri di ricerca anche nelle fasi successive a quella iniziale di autorizzazione. In Italia, il Piano strategico per la vaccinazione, elaborato dal Ministero della Salute e successivamente approvato dalle Camere, a fronte della limitata disponibilità di vaccini nelle prime fasi della campagna vaccinale, ha individuato tra le categorie da vaccinare con priorità gli operatori sanitari e sociosanitari, nonché i residenti ed il personale delle RSA per anziani.

Particolarmente nefaste, sin dalla prima ondata pandemica, si sono mostrate le conseguenze del contagio nelle strutture sanitarie, attesa l’elevata capacità di propagazione dell’agente virale in ambienti chiusi ad elevata densità di persone, nonché la gravità dei sintomi riscontrati su soggetti già portatori di patologie croniche e di età media più avanzata. Il Governo ha, al momento ed in più occasioni, escluso di farsi promotore dell’introduzione dell’obbligo vaccinale, la cui previsione richiederebbe ad ogni modo l’adozione di apposita previsione di legge, e si è comunque riservato ogni diversa futura valutazione in proposito, in considerazione di quello che sarà il tasso di adesione volontaria alla campagna vaccinale. Il tema dell’obbligatorietà si è sinora larvatamente introdotto nel dibattito pubblico, nell’ambito che qui più interessa, perlomeno con riferimento agli operatori sanitari che rifiutino di sottoporsi al vaccino, i quali, ad avviso di parte della dottrina, pur non sussistendo un obbligo di vaccinarsi, non aderendo alla campagna vaccinale potrebbero esporsi alla non lieve conseguenza del recesso del datore di lavoro (licenziamento)[1]. Con l’obiettivo della massima tutela degli ospiti di strutture e di un agevole e celere accesso al vaccino, il decreto all’esame ha inteso, tuttavia, concentrarsi sul differente ma connesso problema del consenso alla vaccinazione da parte delle persone incapaci che siano ospiti di strutture sanitarie: fondamentale per il successo della campagna vaccinale sarà, infatti, la sua rapidità, soprattutto per i soggetti fragili, i più esposti alle conseguenze del Covid-19.

Va evidenziato che il vaccino è un trattamento sanitario che, come detto, non essendo per legge obbligatorio, non può svolgersi prescindendo dal consenso libero e informato del diretto interessato (art. 32 Cost.). Alcuni uffici giudiziari, lodevolmente ed ancor prima che norme ad hoc fossero introdotte, avevano già identificato un campionario casistico di criticità legate al problema del consenso alle vaccinazioni da parte delle persone che fossero prive, in tutto o in parte, di autodeterminazione e tentato di offrire, a legislazione invariata, delle possibili soluzioni orientative agli operatori mediante linee guida per il consenso alla vaccinazione[2]. Non stupisce, pertanto, che con l’art. 5 del decreto in commento il Governo sia intervenuto in questa delicata materia, in un’ottica di massimizzazione della tutela, per semplificare la manifestazione del consenso e, quindi, rendere più agevole l’accesso al vaccino per quanti, incapaci di manifestare il proprio consenso alla vaccinazione, siano ospiti di una struttura sanitaria e segnatamente anche per quelli tra di loro che non abbiano un soggetto idoneo a rappresentarli in ambito sanitario; il tutto nel necessario rispetto della cornice dei valori sovranazionali e costituzionali in tema di dignità della persona, diritto alla salute ed autodeterminazione. Numerosi uffici giudiziari sono, quindi, subito intervenuti a chiarire il contenuto della nuova normativa mediante linee guida, questa volta esplicative del decreto, pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 5 gennaio 2021 ed entrato in vigore il 6 gennaio e che, ovviamente, potrebbe subire modificazioni nella sede parlamentare di conversione in legge[3]. Si evidenzia sin da subito che, operativamente, sarà opportuno che i soggetti a vario titolo coinvolti di ciascun circondario si conformino alle linee guida emanate dal Tribunale territorialmente competente, questo in quanto le direttive impartite da ciascun ufficio talora divergono anche su aspetti non marginali.

Le norme introdotte dal decreto devono inquadrarsi nel contesto dell’emergenza pandemica e devono, ovviamente, sistematicamente raccordarsi con le previsioni costituzionali (artt. 2, 3, 32 Cost.) in tema di diritto alla salute, nonché con le norme di legge ordinaria in tema di disciplina del consenso ai trattamenti sanitari (segnatamente, la recente Legge n. 219/2017 recante “Norme in materia di consenso informato e disposizioni anticipate di trattamento”, il così detto “testamento biologico”).

2. I soggetti legittimati alla prestazione del consenso

Nel novero dei soggetti fragili occorre anzitutto distinguere il paziente che può avere una residua capacità di autodeterminarsi da quello che ne sia del tutto privo. L’ospite di una residenza sanitaria ben potrebbe essere ritenuto capace di autodeterminarsi, previa valutazione, da parte dei sanitari, della sua idoneità e adeguata informazione e salvo che sia lui stesso ad indicare in sua vece un familiare o un terzo affinché esprima il consenso. Può ben darsi il caso di un soggetto che benefici di amministrazione di sostegno che sia stata aperta solo per sovvenire ad esigenze specifiche, magari legate alla gestione patrimoniale, e che abbia, invece, conservato una compiuta capacità di assumere le determinazioni che lo riguardano con riferimento alla sfera sanitaria; può darsi, poi, l’ipotesi in cui il beneficiario dell’amministrazione abbia conservato una residua capacità e sia stata espressamente prevista, già nel decreto di nomina del suo amministratore, la sola necessità che sia semplicemente affiancato dal suo amministratore di sostegno nella prestazione del consenso sanitario.

Sul presupposto indefettibile che “sia accertato che il trattamento vaccinale sia idoneo ad assicurare la migliore tutela della salute della persona ricoverata” (art. 5, comma 3), il decreto individua i seguenti soggetti legittimati a prestare il consenso alla vaccinazione: 1) gli ospiti delle RSA ove siano capaci; 2) i tutori degli interdetti, così come sarebbe già risultato dalla lettura dell’art. 3, comma 3, Legge n. 219/2017; 3) i curatori degli inabilitati, in deroga alla disciplina generale,  a mente della quale il consenso sanitario della persona inabilitata è espresso dalla medesima persona inabilitata (art. 3, comma 4, Legge n. 219/2017; artt. 424 e 394 c.c.); 4) gli amministratori di sostegno, per i quali il decreto non chiarisce in maniera dirimente se la legittimazione ad esprimere consenso sussista anche se nel decreto di conferimento dei poteri (il decreto di nomina) non sia stata loro espressamente devoluta la rappresentanza in ambito sanitario (si veda, però, nuovamente l’art. 3, comma 4, Legge n. 219/2017); 5) i fiduciari indicati nelle disposizioni anticipate di trattamento (art. 4 della L. 219/2017);  6) i direttori sanitari o i responsabili medici delle RSA e, in loro assenza, i direttori sanitari delle ASL territorialmente competenti o loro delegati. Le figure da ultimo menzionate saranno chiamate ad esprimere il consenso nel caso in cui l’incapace non abbia un soggetto idoneo a rappresentarlo (tutore; curatore; amministratore di sostegno; fiduciario) ed assumono per legge la funzione di amministratori di sostegno, al solo e limitato fine della prestazione del consenso, senza necessità di alcuna formalità. Si segnala incidentalmente che specifiche situazioni cliniche pregresse potrebbero indurre il personale medico-sanitario a sconsigliare, all’esito di ponderate valutazioni del caso concreto ed alla stregua della migliore e più aggiornata letteratura scientifica, il vaccino. Va segnalato, comunque, che il Piano vaccinale, pure a fronte di dati limitati, ritiene non sussistere particolari problemi di sicurezza anche per le persone con immunodeficienza o in trattamento con farmaci immunomodulanti, alle quali anzi viene assicurata priorità nella vaccinazione, in quanto più suscettibili di ammalarsi di COVID-19.

3. Modalità di espressione del consenso: distinzione tra pazienti “rappresentati” e “non rappresentati” (“incapaci naturali”)

Come oggi evincibile espressamente dalle previsioni della Legge n. 219/2017 la volontà del paziente deve orientare le scelte terapeutiche anche nel caso in cui il soggetto non sia più attualmente capace di esprimerle: dovrà tenersi conto delle volontà del paziente già formalmente espresse, quando era capace, nelle eventuali DAT (disposizioni anticipate di trattamento) o, se queste volontà non siano state manifestate, di quella volontà che l’interessato avrebbe espresso ove capace di intendere e volere. Fermo il rispetto della volontà dell’interessato, si ribadisce che occorrerà, in ogni caso, preventivamente accertare “che il trattamento vaccinale è idoneo ad assicurare la migliore tutela della salute della persona ricoverata”, valutazione questa di ordine medico-sanitario. Prioritario è il rispetto della dignità della persona incapace (art. 2 Cost), la quale ha diritto alla valorizzazione delle proprie residue capacità di comprensione e di decisione e deve ricevere informazioni sulle scelte relative alla propria salute in modo consono alle sue capacità per essere messa nelle condizioni di esprimere la sua volontà (art. 3, comma 1, Legge n. 219/2017). Non può sottacersi, poi, che secondo ricerche condotte nel 2019, a distanza di due anni dalla pubblicazione della Legge n. 219/2017, meno dell’1% degli italiani aveva già sottoscritto il così detto “biotestamento” (tecnicamente: le DAT) e solo il 19% degli italiani dichiarava di conoscere la legge che lo ha introdotto nel nostro ordinamento[4]; in ragione di ciò è agevole desumere che delle DAT ci si potrà giovare nell’espressione del consenso vaccinale in un assai esiguo numero di casi.

Fatta questa premessa, possiamo distinguere due ipotesi fondamentali: A) ipotesi di “incapace rappresentato”, in cui il soggetto incapace sia già sottoposto ad una misura di “tutela” (espressione che qui verrà impiegata in senso atecnico, per includervi: interdetti; inabilitati; beneficiari di amministrazione di sostegno; persone che abbiano antecedentemente provveduto alla designazione di un fiduciario ai sensi della Legge n. 219/2017); B) ipotesi di “incapace naturale”, in cui il soggetto incapace sia sprovvisto di un rappresentante, cui è parificata quella di “incapace rappresentato” il cui rappresentante si sia reso irreperibile per almeno quarantotto ore.

3.1 Il consenso degli incapaci “rappresentati”

Qualora la persona sia già beneficiaria di una delle misure sopra menzionate, il soggetto cui sono demandati compiti di cura (come visto, a seconda dei casi a “rappresentare” il paziente potrà essere il tutore; il curatore; l’amministratore di sostegno; il fiduciario) sarà legittimato ad esprimere il consenso tenendo conto della volontà del paziente, sia essa stata formalizzata anteriormente dalla persona, quando era capace, in apposite DAT sia che essa risulti dalla valorizzazione delle residue capacità di comprensione e di decisione del paziente, sempre che ve ne siano, ovvero di quella che avrebbe presumibilmente espresso ove capace di intendere e di volere; laddove manchino indicazioni più chiare di volontà potrà valorizzarsi il vissuto della persona e, a mero titolo di esempio, il fatto che il paziente avesse in passato aderito con regolarità alla campagna vaccinale antinfluenzale.

In difetto di un’indicazione chiara di volontà dell’interessato, il “rappresentante” sarà tenuto a consultare, “quando già noti, il coniuge, la persona parte di unione civile o stabilmente convivente o, in mancanza di questi (è agevole ritenere che vi rientri anche il caso di indisponibilità), il parente più prossimo entro il terzo grado”, formulazione in cui si tenta di racchiudere il poliforme tessuto di relazioni familiari ed affettive in cui potrebbe essere inserita la persona. Conclusa con esito positivo la consultazione, potrà essere validamente espresso un consenso immediatamente e definitivamente efficace, senza alcuna necessità di ricorso o di comunicazione al giudice tutelare. Quanto alla sua forma, il consenso dovrà avere forma scritta e se ne dovrà dare comunicazione al dipartimento di prevenzione sanitaria competente per territorio.

A mente dell’art. 3, Legge n. 219/2017, espressamente richiamato dall’art. 5, comma 1 del decreto, “Nel  caso  in  cui  sia  stato nominato  un  amministratore  di  sostegno  la  cui  nomina   preveda l'assistenza necessaria  o  la  rappresentanza  esclusiva  in  ambito sanitario, il  consenso  informato è espresso  o  rifiutato  anche dall'amministratore di sostegno ovvero solo da quest'ultimo,  tenendo conto della volontà del beneficiario, in relazione al suo  grado  di capacità di intendere e di volere”. Dubbio se sia sempre necessario, alla luce del nuovo decreto, per l’amministratore di sostegno il ricorso al giudice tutelare per il caso in cui l’amministratore non sia stato munito nel decreto di nomina di poteri in ambito sanitario ed il paziente non sia capace di esprimere il consenso al vaccino: le linee guida del Tribunale di Milano[5] per questa ipotesi prevedono espressamente che l’amministratore, eventualmente sollecitato a ciò dai sanitari, debba rivolgere al giudice tutelare ricorso per l’ottenimento di autorizzazione alla vaccinazione, laddove, per il medesimo caso, le linee guida elaborate dal Tribunale di Ancona ritengono che non sia necessario alcun coinvolgimento dell’autorità giudiziaria, fermo il rispetto delle prescrizioni riportate ad inizio di questo paragrafo per l’espressione del consenso in luogo dell’incapace, in particolare quanto all’acquisizione necessaria del consenso del soggetto più vicino della cerchia familiare, nell’ordine indicato dal decreto.

L’intervento giudiziale si renderà sicuramente necessario nei seguenti casi: 1) al cospetto di un rifiuto del “rappresentante” di prestare il consenso per l’incapace (qui potrà essere il sanitario in dissenso col rappresentante a rivolgersi al giudice); 2) ove, in mancanza di una chiara volontà del paziente, sia emerso il dissenso da parte del familiare che deve essere sentito; in questo caso, il “rappresentante” (amministratore di sostegno; etc.) dovrà rivolgersi al giudice tutelare affinché autorizzi la somministrazione del vaccino. L’istanza sarà proposta mediante ricorso apposito ai sensi dell’art. 3, comma 5, della Legge n. 219/2017.

3.2 Il consenso degli “incapaci naturali” ed ipotesi assimilate

In ipotesi di incapace “non rappresentato” o con “rappresentante” assente da almeno quarantotto ore, il personale sanitario indicato all’art. 5, comma 2 (il direttore sanitario o, in difetto, il responsabile medico della struttura o, qualora manchi anche quest’ultimo, il direttore della ASL territorialmente competente) assume per legge, come anticipato in apertura, il ruolo di amministratore di sostegno, senza necessità di alcuna formalità, al solo fine di prestare il consenso alla vaccinazione (si prescinde da un provvedimento giudiziale di nomina e non vi è necessità di giuramento, né tantomeno di rendiconto). In questo caso, il personale sanitario rientrante nelle figure indicate dal legislatore e che riscontri la presenza di DAT favorevoli al vaccino o che abbia acquisito il consenso del coniuge o, in mancanza, degli altri soggetti indicati più sopra, potrà esprimere il consenso senza che della questione debba essere investita l’autorità giudiziaria (non è necessario né presentare ricorso né comunicare il consenso prestato al giudice tutelare).

Altra ipotesi è quella in cui il sanitario abbia riscontrato la presenza di DAT che attestino il rifiuto del vaccino e, cionondimeno, ritenga necessaria la vaccinazione ovvero, in difetto di DAT, abbia riscontrato comunque il dissenso delle persone che devono essere sentite: ove il sanitario ritenga che sarebbe opportuno procedere comunque alla vaccinazione a tutela del paziente, dovrà presentare un ricorso, investendo della questione il giudice tutelare. In ipotesi di rifiuto formalizzato nelle DAT si pone il drammatico problema se ed in quali casi sussista la possibilità di procedere comunque alla vaccinazione; in proposito si richiama quanto previsto dall’art. 4, comma 5, Legge n. 219/2017, a mente del quale le DAT “possono essere disattese, in tutto o in parte, dal medico stesso, in accordo col fiduciario (questi potrebbe non essere presente perché non designato nelle DAT o frattanto deceduto, n.d.r.), qualora esse appaiano palesemente incongrue o non corrispondenti alla condizione clinica attuale del paziente ovvero sussistano terapie non prevedibili all'atto della sottoscrizione, capaci di offrire concrete possibilità di miglioramento delle condizioni di vita”. La fondamentale signoria del volere del paziente in materia sanitaria imporrà una valutazione rispettosa delle volontà espresse, laddove esse siano inequivoche, sebbene dette volontà debbano essere adeguatamente circostanziate all’attualità dell’eccezionale condizione presente, così come andrà valorizzato ogni elemento utile nella storia personale del paziente, anche successivo al momento in cui le DAT sono state cristallizzate, con una valutazione di estrema delicatezza che, in ultima istanza, competerà in questo caso, come anticipato, al giudice.

Giacché occorre una valutazione di idoneità del trattamento vaccinale “ad assicurare la migliore tutela della salute della persona ricoverata” (art. 5, comma 3), occorrerà sempre che il sanitario riporti le informazioni su benefici e rischi della vaccinazione e l’assenza di eventuali situazioni che ne controindicherebbero la somministrazione. In caso di rappresentante assente occorrerà dare atto nel consenso delle ricerche eseguite e rimaste infruttuose, analogamente si dovrà dare atto dell’impossibilità di acquisire il consenso dai soggetti della cerchia familiare, nell’ordine indicato nel decreto.

Qualora non vi sia alcuna pregressa DAT o manifestazione espressa del paziente e non sia possibile acquisire alcuna manifestazione di consenso dalla cerchia familiare, il sanitario potrà manifestare egli stesso il consenso, salva tuttavia la necessità della convalida da parte del giudice tutelare. Il sanitario comunicherà, in questi casi, immediatamente il consenso al giudice tutelare territorialmente competente “anche mediante posta elettronica certificata”, modalità in assoluto da preferirsi, oltre che per il suo valore legale, anche per la sua celerità; il giudice, nelle successive quarantotto ore dalla comunicazione del sanitario, potrà convalidare il consenso con decreto motivato ed immediatamente esecutivo; in difetto di una convalida espressa da parte del giudice, decorse quarantotto ore, il consenso diviene comunque definitivamente efficace ai fini della somministrazione del vaccino e sarà “privo di ogni effetto” l’eventuale provvedimento del giudice tutelare la cui comunicazione al sanitario sopraggiunga oltre le quarantotto ore.

4. L’intervento residuale dell’autorità giudiziaria: casi in cui occorre presentare ricorso e casi in è prevista la mera convalida del giudice tutelare

In conclusione, si osserva come il legislatore abbia inteso configurare come residuale l’intervento del giudice tutelare; due sono le fondamentali ipotesi in cui l’intervento si rende sicuramente necessario: 1) “ipotesi di dissenso”: ove si tratti di dissenso espresso dai soggetti della cerchia delle relazioni familiari indicati dal legislatore (nell’ipotesi in cui il legislatore configura come necessaria l’acquisizione del loro consenso) ovvero per il caso in cui sussista dissenso tra il sanitario ed il rappresentante che opponga un rifiuto alla vaccinazione ritenuta necessaria dal primo (a seconda dei casi, il ricorso sarà presentato dal sanitario ovvero dal rappresentante); 2) mancanza di una chiara volontà dell’interessato e mancanza del consenso dei soggetti della cerchia familiare, ipotesi in cui lo stesso sanitario è autorizzato dalla legge ad esprimere il consenso, salvo necessità di attivare la procedura di convalida: il consenso formulato dal sanitario dovrà essere comunicato al giudice tutelare e l’esecuzione del vaccino sarà consentita soltanto una volta che sia intervenuta la convalida giudiziale o, in mancanza di convalida, quando siano trascorse quarantotto ore dalla comunicazione del consenso del sanitario al giudice tutelare. Nel consenso, giova ribadire, oltre a dare conto dell’opportunità del vaccino a tutela della salute del paziente, occorrerà dare atto della riscontrata incapacità del paziente e delle attività vanamente svolte per acquisire il consenso dei soggetti della cerchia familiare.

[1] Così anche Pietro Ichino, si veda “Vaccino anti-Covid: può il datore di lavoro imporlo e, in caso di rifiuto, licenziare il lavoratore?”, in www.quotidianogiuridico.it

[2] Si vedano le pregevoli Linee Guida del Tribunale ordinario di Genova, Sezione IV Famiglia e Giudice tutelare, predisposte dal Presidente della IV Sezione, dott. Domenico Pellegrini, sentito il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Genova. Le Linee Guida sono consultabili sul sito dell’Osservatorio Nazionale sul Diritto di Famiglia, www.osservatoriofamiglia.it

[3] Tra gli altri, si segnalano per completezza le Linee Guida vaccinazione Covid-19, predisposte presso il Tribunale di Ancona, dai magistrati della Prima Sezione Civile, Ufficio del Giudice tutelare, consultabili su www.tribunale.ancona.giustizia.it 

[4] Si fa riferimento alla ricerca promossa da Vidas, associazione che, dal 1982, offre assistenza sociosanitaria a persone con malattie inguaribili, e realizzata da Focus Management su un campione statisticamente rilevante della popolazione italiana composto da 1602 cittadini, reperibile su www.vidas.it

[5] Si tratta del caso n. 6, riportato nella “Casistica operativa per la vaccinazione degli ospiti delle RSA”, a cura del Tribunale di Milano, Sezione VIII Civile, reperibili in www.tribunale.milano.it