Malpractice medica - Generalità, varie -  Gribaudi Maria Nefeli - 02/03/2017

Il ddl Gelli-Bianco è legge: cosa cambia per i pazienti? - Maria Nefeli Gribaudi

L"impianto legislativo delineato dalla riforma Gelli-Bianco tende a canalizzare le richieste risarcitorie nei confronti delle strutture sanitarie e sociosanitarie, pubbliche o private, attraverso la previsione di un doppio binario che implica diversi titoli di responsabilità per la struttura e per il medico inserito al suo interno, con ricadute sul piano dell"onere della prova e del termine di prescrizione.

Segnatamente, la ormai legge Gelli-Bianco, attraverso il richiamo alla disciplina di cui al codice civile, prevede per la struttura sanitaria la responsabilità contrattuale sia per i fatti colposi o dolosi del personale sanitario e degli ausiliari di cui la struttura si sia avvalsa per garantire il processo di cura del paziente, tanto in relazione all"inadempimento di obbligazioni proprie ed esclusive, ad esempio di natura organizzativa, strutturale o gestoria, fonte di responsabilità autonoma e distinta rispetto alla responsabilità vicaria per il fatto illecito commesso dal medico.

Tale previsione che nulla aggiunge a quanto già previsto dalle disposizioni previste dal codice civile – artt. 1218 e 1228 c.c.-, si pone nel senso della continuità con l"assetto normativo generale e con la consolidata interpretazione giurisprudenziale precedente alla riforma e comporta secondo le regole ordinarie in materia di responsabilità contrattuale, l"applicazione del termine di prescrizione decennale e l"inversione dell"onere della prova in capo alla struttura, per cui per il paziente che si assuma danneggiato è sufficiente provare il rapporto contrattuale con la struttura e il danno patito in conseguenza dell"inadempimento dedotto in giudizio mentre sarà la struttura a dover offrire la prova del corretto adempimento.

Per quanto riguarda il medico e, più in generale, gli esercenti la professione sanitaria, inseriti all"interno della struttura, dipendenti, convenzionati o in regime di libera professione intra moenia, la responsabilità contrattuale cede il passo alla responsabilità extracontrattuale con conseguenze più gravose per il paziente che intenda avanzare la propria richiesta risarcitoria nei confronti del medico il quale dovrà agire entro il termine di prescrizione di 5 anni e con l"onere di provare i profili colposi che hanno connotato la condotta del sanitario.

Una brusca frattura con il più recente passato in cui il rapporto tra il medico, ancorchè dipendente, e il paziente veniva ascritto all'interno della responsabilità contrattuale attraverso la categoria di matrice giurisprudenziale del cd. contatto sociale, ma che viene tuttavia attenuata dall" inciso che fa  salva la responsabilità contrattuale quando il medico abbia per l"appunto agito nell"adempimento di un" obbligazione contrattuale assunta con il paziente.

Per il medico inserito all'interno della struttura non quindi responsabilità aquiliana tout court  ma occorre distinguere l"ipotesi in cui in concreto il paziente ha concluso un contratto (di cui sarà il danneggiato a dover dare prova) con il professionista da quella in cui le parti non hanno invece concluso nessun rapporto di tipo contrattuale.

Nel primo caso il paziente danneggiato potrà utilmente continuare ad invocare la responsabilità da inadempimento ex art. 1218 c.c. del medico e senza che assuma alcun rilievo in senso contrario il fatto che la prestazione medico-chirurgica sia stata eventualmente resa in regime ambulatoriale o di ricovero presso una struttura sanitaria pubblica o privata: in questo caso, infatti, il medico è legato al paziente da un rapporto contrattuale scaturente da un contratto diverso sia da quello che lega il sanitario alla struttura nella quale opera, sia dal contratto, seppur funzionalmente collegato, fra il paziente e la struttura, e pertanto la sua responsabilità risarcitoria deve essere ricondotta nell"alveo della responsabilità da inadempimento.

Nel caso in cui non sussista  un rapporto contrattuale tra medico e paziente, il sistema del doppio binario di responsabilità avrà il probabile effetto di indirizzare le richieste risarcitorie nei confronti della sola struttura sanitaria poiché solo nei suoi confronti il paziente potrà giovarsi del termine di prescrizione decennale e dell"onere della prova "alleggerito" proprio della responsabilità contrattuale.

Se tale affermazione è vera in astratto e in via generale, nei giudizi in materia di responsabilità sanitaria l"onere di provare la colpa del medico derivante dalla responsabilità extracontrattuale potrà in concreto non rivelarsi particolarmente gravoso per il paziente per due ordini di ragioni.

Segnatamente la prima ragione deriva dall"applicazione del principio di elaborazione giurisprudenziale cd. di vicinanza della prova per cui la prova deve essere data dalla parte che più facilmente può offrirla, parte che, considerato il tecnicismo della materia, non può che essere individuata nel medico e principio che trova la sua più profonda ragion d"essere soprattutto in riferimento alla responsabilità aquiliana piuttosto che rispetto a quella contrattuale per la quale sussiste tout court la presunzione di colpa e l"inversione dell"onere della prova, la seconda per il fatto che la consulenza tecnica d"ufficio nei giudizi di responsabilità sanitaria diviene nella maggioranza dei casi essa stessa fonte di prova e strumento di accertamento dei fatti, salvo che questi ultimi siano stati dedotti dalle parti – cd. ctu percipiente-.

La riforma Gelli -Bianco si propone inoltre di creare un sistema di responsabilità sanitaria che in qualche misura e nonostante le differenze ontologiche - in materia di responsabilità sanitaria non si discorre forse di professioni protette (?)-, riproduce quello previsto in materia di RC auto, sia sotto il profilo dell"entità dei risarcimenti per cui, come già previsto dalla cd. Legge Balduzzi si rimanda alle tabelle previste dagli artt. 138 e 139 del codice delle assicurazioni private – oggetto del DDL concorrenza all"esame del Senato– di importo sensibilmente inferiore rispetto alle tabelle elaborate dalla giurisprudenza e sintomatiche di un sistema indennitario piuttosto che risarcitorio, sia attraverso la previsione dell"azione diretta verso la compagnia di assicurazione della struttura o del medico in regime libero professionale o che svolga la sua attività al di fuori della struttura. Nel caso la richiesta risarcitoria sia avanzata nei confronti della compagnia di assicurazione sarà in ogni caso necessario chiamare in giudizio anche l"assicurato.

La legge Gelli–Bianco persegue inoltre un"evidente finalità deflattiva del contenzioso, introducendo l"accertamento tecnico preventivo con finalità conciliativa quale condizione di procedibilità, volto ad anticipare la consulenza tecnica d"ufficio ad un momento preventivo ed anteriore al processo attribuendo ai consulenti tecnici- medico legale e specialista - nominati dal giudice il potere/dovere di tentare di conciliare le posizioni delle parti.

Il testo normativo prevede che l"evoluzione fisiologica dell"accertamento tecnico preventivo, in caso di esito negativo della conciliazione, sia il procedimento sommario ex art. 702 bis cpc che prevede meno adempimenti formali che si traducono in un processo scandito in tempi più rapidi. E" comunque fatta salva la possibilità del giudice, qualora ritenga che le difese svolte dalle parti richiedano un"istruzione non sommaria, di convertire il rito in quello ordinario.

L"obiettivo di perseguire la deflazione del contenzioso con l"introduzione dell"atp conciliativo come condizione di procedibilità rischia tuttavia di essere vanificato dalla previsione che fa salva l"alternativa di esperire il procedimento di mediazione, quest"ultima già prevista dalla legge n. 28 del 2010 come obbligatoria e come condizione di procedibilità nei giudizi in materia di responsabilità sanitaria e strumento che in questi anni si è dimostrato inadeguato a produrre effetti concretamente deflattivi del contenzioso.

Ulteriori innovazioni arrivano sul fronte della trasparenza: il paziente ha diritto ad avere la documentazione sanitaria entro sette giorni dalla richiesta e le eventuali integrazioni entro un termine massimo di 30 giorni e potrà conoscere i dati relativi a tutti i risarcimenti erogati nell"ultimo quinquennio dalle strutture e gli eventi avversi verificatisi al suo interno, le cause e le iniziative messe in atto che dovranno essere pubblicati sul sito internet delle strutture.

Un"arma a doppio taglio che non sempre gioca a favore di una maggiore consapevolezza del paziente privo di una formazione che gli consenta di leggere in maniera puntuale tali indicatori: i dati relativi alla frequenza degli eventi avversi possono essere mal interpretati dall"utente così come la necessità di pubblicare gli eventi avversi può disincentivare la segnalazione spontanea degli stessi da parte degli operatori sanitari contraddicendo la ratio stessa del testo normativo volta tra l"altro a valorizzare l"attività di gestione del rischio: è noto infatti che in un"ottica di risk management le segnalazioni di eventi avversi sono sintomatiche di una buona gestione del rischio, e non viceversa. Lo stesso può dirsi in punto di risarcimento dei danni la cui lettura può essere travisata da chi non conosce i meccanismi di liquidazione del danno (gli ospedali che hanno il reparto di ginecologia sono maggiormente esposti in termini di entità dei risarcimenti del danno) e i settori di specializzazione che per le loro caratteristiche  sono soggetti a una maggiore sinistrosità.