Lavoro - Generalità, varie -  Elena Feresin - 06/03/2020

Il difficile rapporto del datore di lavoro con il coronavirus

State per varcare la soglia della vostra sede aziendale ed il datore di lavoro vi richiede di autocertificare se avete o meno i sintomi da coronavirus (febbre o raffreddore ecc.)? Se siete stati in una Paese ad alto rischio epidemiologico nel periodo sospetto (che nessuno conosce con precisione)? Se siete entrati in contatto con persone contagiate?
E’ lecito tutto questo?
Assolutamente no.
Queste iniziative datoriali sono extra legem in quanto assunte senza alcuna autorizzazione normativa a monte.
I trattamenti di dati personali attinenti lo stato di salute (art. 9 del Regolamento UE 679/2016) sopra descritti possono essere svolti esclusivamente dalle autorità competenti: Aziende sanitarie, medico di base e protezione civile.
In questo elenco non compare il datore di lavoro, il quale ponendo in essere queste condotte si arroga un potere di controllo sul lavoratore che nessuna disposizione normativa, neppure quella d’urgenza, gli ha conferito.
Il suo eccesso di zelo lo porta a violare diverse disposizioni normative esponendosi a sanzioni non solo di tipo economico ma anche penale (art. 38 Statuto dei lavoratori).
Quali sono le disposizioni che il datore di lavoro viola?
In ordine di gravità si richiama l’art. 5 dello Statuto dei lavoratori (legge 300/1979 e s.m.i.) che vieta al datore di lavoro l’accertamento in forma diretta dello stato di salute del dipendente, pena la sua responsabilità penale disposta dall’art. 38 del medesimo Statuto sopra richiamato.
Infatti, la verifica delle condizioni di salute dei propri dipendenti dev’essere mediata dal medico competente ex T.U. 81/2008 e s.m.i. o in questa situazione d’emergenza dalle autorità sanitarie a ciò preposte.
Pertanto, se è vero che il datore di lavoro deve garantire la sicurezza e salute dei propri lavoratori nei luoghi di lavoro (art. 2087 c.c. e T.U. 81/2008 e s.m.i.) è altresì vero che lo deve fare con l’intermediazione degli organi a ciò deputati.
Se la sua preoccupazione è tanta allora potrà attivare lo smart-working (legge 81/2017 artt. 18-23) a prescindere da accordi individuali di lavoro.
L’art. 2 del D.P.C.M. 25 febbraio 2020 consentiva questa misura fino al 15 marzo 2020 alle sole aziende la cui sede legale ricadeva nelle Regioni individuate dalla medesima disposizione (Lombardia, Veneto, Friuli Venezia Giulia), ora estesa all’intero territorio nazionale dall’art. 1, lettera n) del D.P.C.M. del 01 marzo 2020.
Dalla lettura dei provvedimenti assunti dal Governo (decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, D.P.C.M. 25 febbraio 2020, D.P.C.M.  01 marzo 2020 e D.P.C.M.  04 marzo 2020) non si evince il conferimento del potere di controllo che al contrario molti datori di lavoro stanno esercitando.
Oltre alla violazione dell’art. 5 dello Statuto dei Lavoratori, del T.U. 81/2008 e s.m.i. e delle disposizioni urgenti adottate dal Governo vi è anche la trasgressione della privacy dei lavoratori.
L’art. 9 del Regolamento UE 679/2016 prevede che le categorie particolari di dati (cc.dd. dati sensibili) tra i quali rientrano quelli attinenti lo stato di salute - non possano essere trattati (divieto), salvo che ricorrano le ipotesi specificamente elencate nella medesima disposizione (eccezioni) sub lettere a), b), c), d) e), f) e g).
Nessuna delle fattispecie derogatorie può rappresentare base di legittimazione per il datore di lavoro che tratta i dati personali “sensibili” dei propri dipendenti al fine di fronteggiare l’emergenza coronavirus, neppure il consenso dell’interessato (il dipendente) (lettera a) dell’art. 9, I paragrafo).
Il consenso del dipendente non è salvifico (scriminante) per il datore di lavoro, per cui le sue responsabilità privacy permangono.
Infatti, affinché il consenso possa fungere da scriminante di una condotta vietata deve possedere congiuntamente diversi requisiti (condizioni di liceità), cioé dev’essere inequivocabile, libero, specifico, informato (considerando n. 32 del Regolamento UE 679 citato).
E’ intuitivo che nei rapporti di lavoro subordinato il dipendente che è parte debole, non esprimerà mai un consenso con queste caratteristiche.
Basti pensare al timore di perdere il posto di lavoro, di non ricevere una promozione, quali situazioni che non renderebbero libero il suo consenso.
Sulla questione è intervenuto il Garante Privacy che con il comunicato del 02 marzo 2020 ha stigmatizzato i controlli datoriali qui in argomento.
L’unico rimedio concesso al datore di lavoro è quello di invitare i propri dipendenti mediante comunicazione interna “a fare, ove necessario, tali comunicazioni agevolando le modalità di inoltro delle stesse, anche predisponendo canali dedicati” ma alle autorità competenti.
Tale misura di sicurezza riguarda anche i terzi che normalmente hanno contatti con l’azienda (fornitori, professionisti, ecc.) i quali vengono invitati a non entrare mediante un cartello da affiggere alla porta d’ingresso della sede aziendale, nel caso presentino o sospettino di avere i sintomi del virus in questione oppure se provengano da Paesi con bollino rosso.