-  Redazione P&D  -  02/11/2012

IL DIRITTO A NON NASCERE TRA LEGISLATORE E GIUDICI - Massimo CAVINO

 Nasce l"uomo a fatica ed è rischio di morte il nascimento.

Prova pena e tormento per prima cosa; e in sul principio stesso la madre e il genitore il prende a consolar dell"esser nato.

Poi che crescendo viene, l"uno e l"altro il sostiene, e via pur sempre con atti e con parole studiasi fargli core, e consolarlo dell"umano stato: altro ufficio più grato non si fa da parenti alla lor prole.

Ma perché dare al sole, perché reggere in vita chi poi di quella consolar convenga?

(G. Leopardi, Canto di un pastore errante dell"Asia, 40-54)

  

Come Norberto Bobbio ha sottolineato «la lotta per i diritti ha avuto come avversario prima il potere religioso, poi il potere politico, infine il potere economico. Oggi le minacce alla vita, alla libertà e alla sicurezza possono venire dal potere sempre più grande che le conquiste della scienza e delle applicazioni che ne derivano danno a chi è in condizione di usarne. Siamo entrati nell"era che viene chiamata post-moderna, ed è caratterizzata dall"enorme progresso, vertiginoso e irreversibile, della trasformazione tecnologica e conseguentemente anche tecnocratica del mondo».

Ciò ha comportato notevoli mutamenti anche nel modo di percepire le dinamiche di tutela dei diritti, con particolare riferimento ai rapporti tra legislatore e giudice.

All"idea della integrazione tra legalità e giurisdizione è venuta progressivamente a sostituirsi quella di una competizione: ci si è sempre più frequentemente domandati se, a fronte delle continue innovazioni scientifiche fosse ancora utile affidarsi alla tutela apprestata dalla legge, generale e astratta, o piuttosto affidarsi alla forza della giurisdizione, particolare e concreta, e quindi capace di tenere più facilmente il passo con il progresso delle scienze.

In tale prospettiva si colloca anche la questione del risarcimento del danno per wrongful life.

Questa si è infatti sviluppata in ragione del notevole progresso delle tecniche diagnostiche pre-natali che ha consentito di accertare con sempre maggiore anticipo e sicurezza la presenza di patologie del feto e, sul piano giuridico, ha imposto nuove riflessioni sul tema della responsabilità del medico.

Il problema di fondo si pone in ordine alla titolarità del diritto al risarcimento del danno nel caso in cui il medico, non diagnosticando malattie o malformazioni del feto, abbia impedito alla madre di scegliere se concludere o interrompere la gravidanza: essa è limitata ai genitori o può essere estesa anche al figlio? In altri termini: si può ammettere accanto alla risarcibilità del danno subito per l"essere divenuti genitori quella del danno patito per il fatto di essere nati? E in ogni caso a chi tocca stabilirlo? Al legislatore o ai giudici?

Le soluzioni sono state differenti nei diversi ordinamenti. La nostra riflessione si concentrerà sulle risposte fornite dagli ordinamenti italiano e francese cercando di cogliere come siano state coniugate le istanze della legalità e della giurisdizione.

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