Famiglia, relazioni affettive - Generalità, varie -  Adriano Marcello Mazzola - 30/03/2020

Il diritto alla bigenitorialità ai tempi del Coronavirus

 1. La bi-genitorialità ai tempi del Coronavirus. - Ai tempi del Coronavirus tutto può succedere. Gabriel Garcìa Màrquez non avrebbe certo avuto più fantasia e bizzarria di quello che notiamo avvenire in queste settimane in Italia, il Paese dell’incertezza per antonomasia. Nel quale si consuma la sublimazione dell’anarchia, della libera espressione del proprio individuale pensiero. In Italia non siamo tutti solo allenatori ma siamo tutti giureconsulti.
Tra le tante espressioni artistiche contemporanee, abbiamo anche quella che investe appieno il “diritto di frequentazione”2 dei figli da parte dei genitori (non più conviventi/separati/divorziati), ponendo a noi tutti dunque il seguente quesito che tenterò di semplificare:
a fronte di tutta la decretazione emergenziale Covid-19 il genitore c.d. non collocatario3 mantiene o no inalterato il diritto di frequentare il figlio, e dunque ha il diritto di potersi liberamente spostare per prelevarlo e/o riaccompagnare presso l’altro genitore?
Mi pare superfluo oramai procedere all’anamnesi di tutta la schizofrenica legislazione, prodottasi oramai dal noto d.l. 23 febbraio 2020, n. 6 sino ad oggi (con centinaia tra: DPCM, D.L., DM, ordinanze regionali, comunali etc., la cui corretta traduzione rimandiamo ai paleontologi giuristi o agli psichiatri), che trova le sue radici nella delibera del CdM del 31 gennaio 2020 e che ha decretato lo “stato di emergenza” per Coronavirus.
Cercherò infatti di essere pratico e di chiarire cosa effettivamente sia possibile fare oggi, anche alla luce della seppur scarna giurisprudenza (che per intuibili ragioni è meno vitale, tanto per la riduzione delle domande che per le risposte date) ma che appunto perché scarna merita ancora più attenzione, ponendosi come faro nel buio.
Cercherò dunque di chiarire se lo spostamento del genitore c.d. non collocatario (e se vogliamo, specularmente, anche di quello c.d. collocatario, atteso che potrà essere chiamato a condurre o prelevare il figlio dall’altro genitore) sia un atto giustificato (ergo tramite la tanto nota autocertificazione4) e dunque legittimato e nella specie lecito, ossia “necessario” o “urgente” o “derogato” secondo il dettato del legislatore.
Domande che pretendono una parvenza5 di certezza atteso che: a) riguarda molte migliaia di persone; b) investe diritti fondamentali con copertura anche costituzionale (artt. 2, 29, 30 Cost.) e oltre (art. 8 CEDU); c) l’esercizio (e il non esercizio) di tale diritto (composto da accudimento, frequentazione, mantenimento etc.) può avere conseguenze giuridiche importanti (reati, sanzioni economiche, risarcimento danni etc.) e fattuali notevoli (interruzione del rapporto bigenitoriale etc.).
2. La casistica ai tempi del Coronavirus. - Ai tempi del Coronavirus la casistica è assai varia. Intanto assistiamo ad un fenomeno veramente curioso o perlomeno particolare secondo il quale, nei rapporti rimasti ancora conflittuali (e lo ripetiamo, è sufficiente che sia anche solo uno dei due genitori ad esserlo, conflittuale) dopo la “separazione”, il genitore c.d. non collocatario (che in oltre il 90% dei casi in Italia è il padre) viene considerato “positivo” o “asintomatico” o “soggetto a rischio” a prescindere, e poco importa che non sia lo stesso un medico, un infermiere, un operatore sanitario, un farmacista o un appartenente alle Forze dell’Ordine. Il genitore c.d. non collocatario è considerato un potenziale untore in quanto “non collocatario”. L’unico genitore sano e accudente, immune da virus letali, e dimorante in un’abitazione blindata è dogmaticamente il genitore collocatario. Essendo un dogma non è ammessa alcuna discussione al riguardo. O perlomeno così si vorrebbe.
Capirete bene che Gabriel Garcìa Màrquez non avrebbe immaginato di meglio. Fioccano dunque in queste settimane:
- certificati medici che ordinano la quarantena del genitore collocatario con prole annessa;
- diffide al genitore non collocatario di non venire a prendere il figlio;
- inviti velati ma sinistri e minacciosi (ti assumerai tu la responsabilità se nostro6 figlio
s’infetterà) al genitore non collocatario di non venire a prendere il figlio;
- spostamenti iperprotettivi a enorme distanza del genitore collocatario con prole annessa;
- richiami del genitore collocatario di norme e ordinanze ad libitum e ad delirium che impedirebbero qualsiasi spostamento e prelevamento;
- inviti al genitore non collocatario di venire a prendere il figlio quando tutto sarà finito (maggio? Giugno? Luglio? Sine die) etc.
- inviti rassicuranti a continuare a esercitare la bigenitorialità via cellulare o skype, al pari di una post fecondazione artificiale;
- sospensioni della frequentazione decretate motu proprio dai Servizi Sociali o rarefatte irragionevolmente;
- Forze dell’Ordine che applicano e interpretano in modo asimmetrico la “normativa”;
- ricorsi ai tribunali di entrambi i genitori con opposti interessi;
Ma sicuramente la casistica non è completa.
Insomma una casistica davvero inquietante che: a) da un lato ha rappresentato una imperdibile occasione per perfezionare la condotta da manuale del prototipo del genitore alienante7, il quale non attendeva altro che continuare ad ostacolare o addirittura con l’iniziare ad ostacolare i rapporti bi-genitoriali; b) ha determinato situazioni contraddittorie e paradossali (normativa letta in modo opposto; giurisprudenza con provvedimenti dal contenuto opposto; disuguaglianza tra genitori “separati” che vivono nello stesso Comune, in Comuni diversi, in Regioni diverse, in Stati diversi).
3. La normativa ai tempi del Coronavirus. – Già a far data dal 10 marzo il Governo, ha chiarito tramite FAQ8 sul sito istituzionale, che «gli spostamenti per raggiungere i figli minorenni presso l'altro genitore o comunque presso l'affidatario, oppure per condurli presso di sé, sono consentiti, in ogni caso secondo le modalità previste dal giudice con i provvedimenti di separazione o divorzio», valendo dunque come interpretazione autentica, ancorchè prima la decretazione abbia adoperato la fattispecie (comunque incerta) delle "situazioni di necessità" (dai decreti dell'8/9 marzo 2020) per poi spostarsi sulle “comprovate esigenze di assoluta urgenza”9.
Tuttavia ora con il DECRETO-LEGGE 25 marzo 2020, n. 19 “Misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19” è sancito in modo inequivocabile, all’art. 1, co. 2, lett. a) la “limitazione della circolazione delle persone, anche prevedendo limitazioni alla possibilità di allontanarsi dalla propria residenza, domicilio o dimora se non per spostamenti individuali limitati nel tempo e nello spazio o motivati da esigenze lavorative, da situazioni di necessità o urgenza, da motivi di salute o da altre specifiche ragioni”.
E nell’ultimo fiammante modello di Autodichiarazione10 troviamo quanto segue:
“➢che lo spostamento è determinato da: -comprovate esigenze lavorative;- assoluta urgenza (“per trasferimenti in comune diverso”, come previsto dall’art. 1, comma 1, lettera b) del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 22 marzo 2020);-situazione di necessità (per spostamenti all’interno dello stesso comune o che rivestono carattere di quotidianità o che, comunque, siano effettuati abitualmente in ragione della brevità delle distanze da percorrere);-motivi di salute.
A questo riguardo, dichiara che (lavoro presso ..., devo effettuare una visita medica, urgente assistenza a congiunti o a persone con disabilità, o esecuzioni di interventi assistenziali in favore di persone in grave stato di necessità, obblighi di affidamento di minori, denunce di reati, rientro dall’estero, altri motivi particolari, etc....).”.
Pertanto si può concludere, a maggior ragione oggi, pure alla luce dell’esplicito modello di Autodichiarazione che il genitore c.d. collocatario abbia il diritto di spostarsi sull’intero territorio italiano (indipendentemente dalle località) per prelevare/ricondurre il figlio dal/al genitore collocatario. Pertanto ha il diritto di spostarsi dal luogo A (residenza/domicilio/dimora) ove si trovi il genitore collocatario al luogo B ove si trovi il genitore non collocatario. Questo ovviamente vale soprattutto anche in caso (raro) di affido realmente condiviso con residenza disgiunta. E vale anche in caso di “separazione” di fatto e regolamentata solo dalle parti.11
Ciò significa che qualsiasi diniego o impedimento all’esercizio di tale diritto (vuoi di un genitore, vuoi delle Forze dell’ordine, vuoi dei Servizi Sociali o altro) appaia prima facie non corrispondente al dettato normativo.
4. La giurisprudenza ai tempi del Coronavirus. – Deve prestarsi attenzione ovviamente anche a quello che stanno decidendo ora i Tribunali, spesso con provvedimenti celeri e assunti inaudita altera parte (allora si può!). Infatti non mancano ovviamente letture diametralmente opposte, sulle quali è bene soffermarsi, al fine di ponderare la propria posizione.
Citiamo subito in ordine di apparizione temporale il provvedimento del Tribunale di Milano, sez. IX, dott.sa Gasparini, decr. 11 marzo 2020, con cui è stato prescritto ai genitori di attenersi agli accordi raggiunti nel giudizio di separazione sulle frequentazioni padre-figli, nonostante i genitori abitassero in due Comuni diversi, precisando che “le previsioni di cui all’art. 1, comma 1, Lettera a), del DPCM 8 marzo 2020 n.11 non siano preclusive dell’attuazione delle disposizioni di affido e collocamento dei minori, laddove consentono gli spostamenti finalizzati a rientri presso la “residenza o il domicilio”, sicchè alcuna “chiusura” di ambiti regionali può giustificare violazioni, in questo senso, di provvedimenti di separazione o divorzio vigenti; rilevato che anche le FAQ diramate dalla Presidenza del CDM in data 10.3.2020 indicano al punto 13 che gli spostamenti per raggiungere i figli minori presso l’altro genitore o presso l’affidatario sono sempre consentiti, in ogni caso secondo le modalità previste dal giudice con i provvedimenti di separazione e divorzio; ritenuto che in relazione alle contingenze determinate della diffusione epidemica COVID 19 non sussistano ragioni per considerare gravi ai sensi dell’art. 709 ter c.p.c. i comportamenti tenuti da...”. Nella specie la vicenda investiva un padre che, con ricorso urgente12 adiva il giudice della separazione al fine di esercitare il diritto di frequentazione in precedenza concordato con l'ex coniuge, in quanto la moglie si era trasferita temporaneamente ledendo il diritto di vista all'altro genitore.
Ebbene il Tribunale meneghino conferma che la normativa vigente non impedisca affatto tale frequentazione e il pieno esercizio dei diritti inerenti la bi-genitorialità.
Veniamo invece al ben diverso provvedimento assunto sempre in Lombardia, ma dal Tribunale di Busto Arsizio, sez. I, dott.sa D’Elia, decr. 25 marzo 2020, ove è scritto che “Bisogna valutare se nel caso specifico e in questo particolare momento di emergenza sanitaria sussistano tutti quei requisiti, di urgenza e di natura cautelare, richiesti per l’emissione del provvedimento richiesto inaudita altera parte. Ebbene, nell’attuale momento di gravissimo pericolo epidemiologico mondiale e, soprattutto, della Regione Lombardia, come ben noto a tutti sono stati emanati vari provvedimenti legislativi e ordinanze amministrative sia dalle Autorità governative centrali sia da quelle regionali che non semplicemente sconsigliano, ma vietano gli spostamenti di persone se non che per comprovate urgenze indifferibili. Ne consegue che, non solo nel preminente interesse della salute collettiva, ma anche individuale della prole minore medesima, e, quindi, nel precipuo interesse dei minori, non appare affatto consigliabile disporre il suo spostamento per le prescritte visite con il padre, incontri che potranno essere agevolmente sostituiti in questo momento con video telefonate e altri collegamenti telematici. Va, infatti, evidenziato che il resistente ha sicuramente il diritto/dovere di continuare ad occuparsi delle figlie e sentirle quotidianamente tramite videochiamata, telefonate, messaggi vocali e scritti, anche più volte al giorno. S’impone, pertanto, allo stato, il rigetto del richiesto provvedimento inaudita altera parte” anche se poi fissa udienza dopo due settimane.
Come avrete notato il Giudice in questo secondo caso motiva il proprio diniego richiamando genericamente il divieto di spostarsi (senza prendere in alcun modo le FAQ chiarificatrici), senza calarsi affatto nella situazione specifica (non ci è dato sapere se il padre sia un soggetto a rischio), passaggio che invece in materia di diritto di famiglia è necessario fare, altrimenti assurgendo la decisione ad una statuizione stereotipata o astratta, sorretta da una falsa motivazione. Occorre tuttavia dare atto di come il Giudice abbia fissato l'udienza dopo solo due settimane, sicchè potrebbe anche rivedere la propria posizione e decisione.
In Lombardia pertanto assistiamo a posizioni e letture diametralmente opposte della normativa, peraltro entrambe in abstracto, perlomeno come risulta nelle motivazioni.
5. In conclusione. - Il diritto alla bigenitorialità deve essere certamente contemperato con il diritto alla salute (in questo caso fisica) del figlio. Le misure vigenti sono state emanate a tutela della salute pubblica, di cui all’art. 32 Cost.
È' evidente quindi che qualora il genitore che deve esercitare il diritto sia un soggetto esposto ad alto rischio di contagio (medico, infermiere, operatore sanitario, farmacista, appartenente alle Forze dell’Ordine o lavoratore a stretto contatto con altri colleghi) o risieda in un luogo ad alto rischio (es. zona rossa) di pericolo per la incolumità dei figli, in difetto di accordo tra le parti, l'altro genitore potrà pure adire il tribunale con ricorso ex art. 709 ter cpc al fine di richiedere una temporanea limitazione o una differente regolamentazione del diritto di visita.
Ma in assenza di un accordo tra le parti o di un provvedimento diverso da parte del tribunale il comportamento del genitore che limiti il diritto dell'altro genitore di frequentare la prole potrà essere penalmente rilevante per violazione dell'art. 388 secondo comma del codice penale. È' opportuno dunque collaborare, essere ragionevoli e ciò a maggior ragione ove vi siano i legali delle parti già schierati.
Il diritto bi-genitoriale (da realizzarsi mediante la frequentazione) va certamente contemperato con il supremo interesse del minore13 (il benessere psico-fisico si attua anche attraverso la piena tutela del suo diritto alla bigenitorialità, ex artt. 2, 3, 29, 30, 31 Cost.) a non essere esposto a rischi, sicchè se un genitore non svolge una professione potenzialmente a rischio non ci sono motivi per giustificare la sospensione di tale frequentazione.
Occorre dunque ben bilanciare tale diritto tra l’interesse pubblico alla non diffusione del Covid-19, l’interesse individuale a non essere contagiato dal virus e a non esporre il figlio al contagio, nel quadro del regime di affido condiviso
Pertanto se siamo nell’ambito del bilanciamento è forse erroneo cercare una regola impermeabile applicabile indistintamente ad ogni occasione. Il rischio infatti è di comprimere oltremodo diritti incomprimibili o diversamente di sacrificare diritti che avrebbero dovuto essere tutelati. Ciò con conseguente violazione dell’art. 3 Cost.
In tale equilibrio è palese come un genitore non possa assumere la decisione unilaterale di sospendere o limitare la frequentazione con l’altro richiamando genericamente il Covid- 19. Né possa farlo immotivatamente il Tribunale.
In un momento così grave consentire dunque l’eliminazione di una delle figure genitoriali di riferimento per il minore per n mesi può comportare danni anche irreparabili. Questa sospensione della bi-genitorialità14 può avvenire dunque, anche ai tempi foschi e incerti (nella durata) del Coronavirus, solo eccezionalmente e con motivazioni solide, ragionevoli, ineccepibili.

La pronuncia del Tribunale di Milano è reperibile alla pagina https://www.personaedanno.it/articolo/il-diritto-alla-bigenitorialit-ai-tempi-del-coronavirus-allegati




1 Avvocato familiarista del foro di Milano.
2 Il diritto alla bigenitorialità (che implica la frequentazione genitori/figlio) del figlio minore è tutelato non solo civilisticamente ma anche nel codice penale: il mancato esercizio da parte del genitore non collocatario, o l’impedimento dell’esercizio da parte del genitore collocatario, sono perseguibili ex artt. 388 e 570, co. 1°, c.p..
3 Termine squisitamente – si fa per dire - giurisprudenziale e a ben vedere contrario alla ratio legis della L. 54/2006, che però adopero giusto per semplificare.
4 Cangiante sempre come un caleidoscopio, al pari della sua famigerata cangiante decretazione.
5 Ci limiteremo alla parvenza posto che in Italia, come già spiegato, nel campo del diritto (e non solo) la certezza non esista affatto.
6 Quando è definito “nostro”, perché spesso è “mio” …
7 Sia consentito rinviare a MAZZOLA, CASONATO “Alienazione genitoriale e sindrome da alienazione genitoriale”, KEY ed., 2016; MAZZOLA “Il danno da deprivazione genitoriale”, KEY ed., 2018; MAZZOLA “Il danno non patrimoniale", Dike ed., 2019.
8 La FAQ si rivolge letteralmente ai soli genitori separati o divorziati ma è evidente come il diritto di frequentazione si rivolga anche ai genitori che non sono mai stati coniugati. Diversamente si consumerebbe una discriminazione dei figli in ragione del rapporto preesistente tra genitori, con conseguente violazione degli artt. 2 e 3 Cost., nonché dell’art. 315 c.c..
9 DECRETO DEL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI 22 marzo 2020 - Ulteriori disposizioni attuative del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da COVID-19, applicabili sull'intero territorio nazionale. (20A01807) (GU Serie Generale n.76 del 22-03-2020) ove all’Art. 1 (Misure urgenti di contenimento del contagio sull'intero territorio nazionale) recita alla lett. b) che “è fatto divieto a tutte le persone fisiche di trasferirsi o spostarsi, con mezzi di trasporto pubblici o privati, in un comune diverso rispetto a quello in cui attualmente si trovano, salvo che per comprovate esigenze lavorative, di assoluta urgenza ovvero per motivi di salute”.
10 nuovo_modello_autodichiarazione_26.03.2020_editabile.
11 Ossia l’ipotesi di affidamento “concordato” senza alcun provvedimento dell’Autorità giudiziaria, perché i diritti del figlio minore e la responsabilità dei genitori derivano certo non direttamente dal provvedimento del giudice, ma ancor prima dalla legge e dalla Costituzione.
12 Il ricorso viene presentato ed il provvedimento viene reso nella vigenza del d.l. n. 11/2020, non dichiarandolo inammissibile, né improcedibile in ragione della sospensione eccezionale dei termini. Si tratta di una delle prime applicazioni dell’art. 2, co. 2, lett. g, n. 1), d.l. n. 11/2020, in cui esclude dalla sospensione dei termini alcuni procedimenti (disposizione poi riprodotta, con alcuni emendamenti, nel d.l. n. 18/2020, art. 83, co. 3, lett. a, in G.U. 17.03.2020). Il Tribunale ha dunque ritenuto che l’istanza instaurasse uno dei «procedimenti cautelari aventi ad oggetto la tutela di diritti fondamentali della persona».
13 The best interest of the child è criterio preminente di giudizio, ex art. 3 della Convenzione ONU sui diritti del fanciullo, che costituisce ex art. 117 Cost. fonte interposta dell’ordinamento e parametro di costituzionalità. Interesse che coincide con la tutela prioritaria del diritto alla salute del figlio minore inteso come diritto ad un sano ed equilibrato sviluppo psico-fisico, diritto che include anche il diritto ad un equilibrato rapporto con entrambi i genitori (art. 315-bis c.c.; art. 337-ter, co. 2, c.c..
14 E non si raccontino vere e proprie sconcezze quali pure il videochiamarsi, anche quotidiano, tra genitore e figlio, soprattutto se per un lungo periodo, equivalga comunque a frequentazione ed accudimento. Appunto perchè in spregio, oltre che al buon senso, anche a qualsiasi manuale di pedagogia e psicologia dell’età evolutiva.