Interessi protetti - Beni, diritti reali -  Redazione P&D - 13/09/2018

Il diritto alla rovescia - Nota a Trib. Massa, Dott. Paolo Puzone, Ord., 21.1.2014.

Abstract

«Il titolo assegnato a questo coacervo di horribilia juridica, se ha qualcosa a che vedere con quello della Collana che lo ospita, niente ha invece a che fare, ben s’intende, con un precedente, aureo libretto dai ben più nobili contenuti: ché altro è “Il rovescio del diritto”, altro “Il diritto alla rovescia”. C’è infatti un modo, sicuramente toscano, forse caratteristico anche di altre lande, per dire che uno ha capito tutto “all’incontrario” (altra espressione tipicamente toscana) e quindi non ha capito nulla: l’espressione usata è, appunto, “capire alla rovescia”».

Così esordiva un noto libretto contenente un simpatico «coacervo di horribilia juridica», tratte dalle risposte fornite dagli esaminati, universitari e postuniversitari. L’opera aveva, nell’intenzioni dell’Autrice, «un fine squisitamente didattico»: quello «di porsi in funzione choquante, come alternativa alla tendenza editoriale, sempre più diffusa e meritoriamente attuata ad adiuvandum, che mira ad offrire a chi allo studio del diritto si accosta (o si riaccosta) preziosi manualetti di diritto somministrato in dosaggi pediatrici, il cui fine primario parrebbe esser quello di evitare specialmente (se non soltanto) all’attuale categoria studentesca – per lo più culturalmente formatasi alla luce degli insegnamenti di quel moderno istruttore che è il televisore domestico – non esca, nella sua fragile sensibilità, eccessivamente sconvolta dall’impatto con una realtà giuridica solitamente fornita da (più o meno) ponderosi, densi, pesanti ed intellettualmente aggressivi volumi. Manualetti nei quali un quadro completo degli istituti giuridici viene realizzato tramite tutta una serie di martellanti domande tuttavia incapaci di togliere il sonno ai naturali destinatari, regolarmente rimandati “all’ultima pagina” ed alle tranquillizzanti risposte ivi contenute» (il riferimento è a Bigliazzi Geri, Il diritto alla rovescia, Giuffrè, 1996).

Scopo di questa rassegna, che mutua il nome dal libretto richiamato, è quello di portar esempi di come, e di quanto, il diritto possa essere capito «alla rovescia», e con effetti ben più devastanti, anche dai nostri giudici.

Il tentativo è, anche in questo caso, quello di porsi, in funzione choquante, questa volta per stigmatizzare certi “mostruosi” risultati interpretativi, evitando che gli stessi possano continuare a popolare, indisturbati e ignorati, il vasto e, in parte, inesplorato mare della casistica giurisprudenziale.

Il fatto.

Con ricorso denominato per l’attuazione di provvedimento cautelare ex art. 669 duodecies c.p.c. Tizo, premesso: - che esercitava il possesso nel passaggio su di una strada privata di proprietà di Caia con autoveicoli di medie dimensioni e furgoni adibiti ad ambulanza; - che tale strada aveva una ampiezza di metri 2,50 nel tratto rettilineo e 3,20 nel tratto curvilineo; - che in seguito alla realizzazione di una recinzione eseguita da Caia il tratto curvilineo della strada subiva un restringimento anche di 70 cm, che impediva il transito di mezzi furgonati e autoambulanze; - che in seguito a ciò otteneva un provvedimento possessorio con il quale a Caia era ordinata «la rimozione delle opere realizzate sul resede destinato al passaggio e la remissione in pristino dello stesso»; - che, successivamente, istaurava il giudizio di merito possessorio, poi concluso con la sentenza con la quale Caia era condannata «alla rimozione delle opere erette sul resede destinato al passaggio ed alla remissione in pristino dello stesso»; - che tale sentenza era confermata in seconde cure e diveniva definitiva; - che provvedeva a notificare un atto di precetto per l’esecuzione dell’obbligo di fare, senza tuttavia che Caia ottemperasse a quanto disposto nel provvedimento; chiedeva al Tribunale di assumere i provvedimenti ritenuti più idonei ed opportuni al fine di garantire da parte di Caia il rispetto, in favore di Tizio, dell’ordinanza emessa dallo stesso Tribunale e poi “confermata” dalla sentenza emessa a conclusione del giudizio di merito.

Con decreto, il Tribunale, vista l’istanza, visti gli articoli 612 e seguenti c.p.c., fissava per la comparizione delle parti l’udienza del 13.6.2012.

Con ricorso ex art. 617, 2° co., c.p.c., Caia, preso atto della convocazione delle parti ai sensi dell’art. 612 c.c., dunque ai sensi della norma concernente l’esecuzione forzata degli obblighi di fare, avversava la proseguibilità dell’esecuzione forzata, eccependo l’omessa notifica del titolo esecutivo, l’omessa notifica del precetto e l’inefficacia di quello notificato nel 2003, nonché l’omessa indicazione del titolo, posto che il creditore si riferiva a plurimi titoli non specificando a quale collegava la pretesa esecutiva o, in ogni caso, collegando la pretesa esecutiva a provvedimento che non costituisce titolo esecutivo, tale essendo l’interdetto possessorio e la sentenza emessa al termine del giudizio di prime cure e chiedendo al G.E. di sospendere la procedura esecutiva.

Con comparsa di costituzione e risposta, Caia si costituiva nel procedimento originato dal ricorso depositato dal Tizio ai sensi dell’art. 669-duodeces, chiedendo che si desse atto dell’inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso depositato ai sensi dell’art. 669-duodecies c.p.c. o che lo si sospendesse in attesa della decisione della proposta opposizione agli atti esecutivi, dando, in ogni caso, atto che Tizia aveva dato esecuzione alla sentenza di seconde cure.

Con ordinanza depositata in data 21 gennaio 2014, comunicata in data 23 gennaio 2014, il Tribunale così disponeva: «a definizione del giudizio possessorio instaurato da Tizio; visto l’art. 669-duodeces c.p.c.; ordina a Caia di procedere alla demolizione del tratto di muro in cemento per la lunghezza di metri quattro, come dettagliatamente descritto nella relazione tecnica del CTU; condanna Caia a rifondere a Tizio le spese di lite da questo sostenute per la presente fase, che si liquidano in € 2.200,00 quale compenso complessivo, oltre ad € 109,82 per esborsi; pone le spese di c.t.u. a carico delle parti nella misura di un mezzo per ciascuna, con vincolo di solidarietà nei confronti del consulente. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di competenza».

L’ordinanza ex art. 669-duodecies c.p.c.

            Con l’ordinanza ex art. 669-duodeces c.p.c. il Tribunale di Massa rigetta l’eccezione di inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso depositato ai sensi dell’art. 669-duodecies c.p.c.

A tale conclusione, il Giudicante perviene sulla base di un iter così articolato.

Rileva che la «resistente ha eccepito che il ricorrente avrebbe dovuto procedere nelle forme previste per l’esecuzione degli obblighi di fare, sulla base della sentenza emessa a definizione della fase di merito possessorio (sentenza confermata dalla Corte d’appello) che ha riconosciuto il diritto già oggetto della tutela sommaria».

Fa notare che «l’art. 669 novies c.p.c., nel regolare i casi di inefficacia del provvedimento cautelare, stabilisce – tra l’altro – che il provvedimento cautelare perde efficacia se “con sentenza, anche non passata in giudicato, è dichiarato inesistente il diritto a cautela del quale era stato concesso”.

Osserva che nel caso di specie «il diritto a cautela del quale è stato emesso il provvedimento cautelare non solo non è dichiarato inesistente, ma è anzi confermato dalla successiva sentenza di merito (passata in giudicato)».

Arriva così a concludere che «l’ordinanza cautelare non perde efficacia e deve trovare regolare attuazione; e il procedimento attraverso il quale tale attuazione può essere raggiunta è proprio quello previsto dal disposto dell’art. 669-duodecies c.p.c.», ordinando alla resistente di procedere alla demolizione del tratto di muro in cemento per la lunghezza di metri quattro, come descritto nella relazione tecnica del CTU.

Osservazioni.

L’art. 669 duodeces c.p.c. non si applica alla sentenza emessa all’esito del (oggi solo eventuale) merito possessorio, che deve, così come quella che definisce il successivo giudizio d’appello, trovare esecuzione nei modi ordinari, e quindi secondo le disposizioni del libro III del codice di rito.

Si tratta di una conclusione, prima di tutto, intuitiva.

A norma dell’art. 1168 c.c., «la reintegrazione deve ordinarsi dal giudice sulla semplice notorietà del fatto e senza dilazione». Un più meditato vaglio, con un’istruttoria piena, si avrà col merito possessorio. È, dunque, finanche intuitivo che la sentenza emessa al termine del merito possessorio sostituisca il provvedimento interdittale e costituisca il titolo esecutivo al quale si dovrà dare, poi, esecuzione secondo gli artt. 612 ss. c.p.c.

Si tratta, poi, di una conseguenza imposta dalla funzione svolta dalla tutela cautelare.

«La tutela cautelare ha due caratteristiche coessenziali alla sua funzione: essa è provvisoria e strumentale. È provvisoria in quanto ha lo scopo di porre rimedio alla durata del processo, ed è destinata ad essere sostituita da quel provvedimento, in attesa del quale essa ha la funzione di rimediare agli inconvenienti dovuti alla durata del processo. È strumentale perché si sorregge sul futuro riconoscimento del diritto tutelato da parte del provvedimento finale. Questo, se riconosce l’esistenza del diritto, dà la tutela piena per il futuro e per il passato conferma gli effetti della tutela cautelare» (testualmente, Luiso, Diritto processuale civile, IV, I processi speciali, 4° ed., 193).

Si tratta, infine, di una conclusione pacifica in giurisprudenza ed in dottrina (in giurisprudenza, v. Cass. Civ., Sez. III, 6 luglio 2001, n. 9202: «Il ricorso incidentale non è fondato. Lo è invece quello principale. Queste le assorbenti ragioni della decisione. 3. La sentenza di condanna alla reintegrazione nel possesso (artt. 1168 cod. civ. e 703 cod. proc. civ.) si esegue nei modi dell’esecuzione forzata degli obblighi di fare o non fare (artt. 2931 cod. civ. e 612 cod. civ.). Colui nei confronti del quale è iniziata una tale esecuzione vi si può opporre e dà luogo ad una opposizione all'esecuzione (art. 615 cod. proc. civ.), perché con essa si nega il diritto della parte istante a procedere ad esecuzione forzata, la contestazione per cui reintegrare la parte istante nel possesso richiedeva di eseguire una certa prestazione, che è stata eseguita, sicché l'efficacia esecutiva del titolo si è esaurita e null'altro resta da fare per riportare la situazione di fatto a quella di diritto accertata dal giudice. La cognizione del giudice dell'opposizione, in questo caso, richiede in primo luogo di interpretare la pronuncia contenuta nella sentenza della cui ulteriore necessità di esecuzione si discute. Richiede quindi di stabilire, avuto riguardo alla situazione di diritto sostanziale di cui la sentenza ha accertato la titolarità e la violazione, quale sia l'efficacia esecutiva della sentenza e se tale efficacia sia esaurita o permanga: ciò comporta, da parte del giudice della cognizione, accertare, in relazione ai fatti sui quali si radica la controversia tra le parti, se essi dimostrino che sia o per converso non sia necessaria un'esecuzione forzata della sentenza, e cioè se per realizzare la sanzione della violazione applicata con la condanna e riportare lo stato di fatto a quello di diritto, sia ancora necessario che il giudice dell'esecuzione intervenga. Se la risposta è negativa, l'opposizione è accolta; in caso contrario, spetterà al giudice dell'esecuzione stabilire le modalità, adeguate al caso, mediante le quali possa essere assicurato alla parte istante l'esercizio del possesso in cui è stato disposto che debba essere reintegrata»; v. anche, più di recente, Cass. Civ., Sez. III, 28 giugno 2012, n. 10879: «Il Collegio, pur ribadendo l'eccezione di cui sopra al principio della legittimazione ad agire dei singoli condomini concorrente con quella dell'amministratore del condominio per la difesa dei diritti connessi alla partecipazione a quest'ultimo, ritiene che essa non trovi applicazione nel caso di specie. Questo è relativo all'opposizione all'esecuzione di una sentenza che ha imposto un obbligo di fare al Condominio e che costituisce titolo esecutivo sia nei confronti di quest'ultimo, rappresentato dall'amministratore, che nei confronti dei singoli condomini. Infatti, come si dirà anche esaminando il terzo motivo del ricorso, si tratta dell'esecuzione di una sentenza pronunciata a tutela della situazione di (com)possesso dell'androne condominiale, ritenuta dal giudice della relativa azione di manutenzione, ivi spiegata, come spettante a ciascuno dei condomini, in quanto tale. Più in particolare, la sentenza del Tribunale di Salerno n. 834/1999, la cui esecuzione forma oggetto della presente opposizione, ha ritenuto che l'apposizione nell'androne condominiale di vasi - fioriere, così come denunciata dai ricorrenti, costituisse una molestia al possesso vantato da questi ultimi sullo spazio comune dell'androne condominiale, da ciascuno dei condomini perciò tutelabile col rimedio di cui all'art. 1170 cod. civ., anche nei confronti degli altri condomini. Si tratta di statuizione insindacabile in questa sede, in quanto posta a fondamento del titolo di formazione giudiziale della cui esecuzione si tratta. Pertanto, a prescindere dalla questione dell'interpretazione della portata oggettiva di questo (che, come si dirà, è stata controversa e diversamente risolta nei gradi di merito della presente opposizione all'esecuzione), dal punto di vista soggettivo il giudicato sul titolo esecutivo costituito dall'anzidetta sentenza del Tribunale di Salerno n. 834/1999 si è formato nei confronti dell'amministratore del Condominio soltanto quale organo rappresentativo unitario dei singoli condomini. Più specificamente, la sentenza, della cui esecuzione si tratta, ha finito per imporre un facere non al Condominio, quale ente di gestione, a seguito dell'annullamento (o dell'esecuzione) di una deliberazione assembleare concernente la gestione della cosa comune, ma all'amministratore del Condominio quale rappresentante dei condomini, titolari di una situazione possessoria contrapposta a quella degli altri condomini, ricorrenti ex art. 1170 cod. civ.»; in dottrina, cfr. Marinucci, Le nuove norme sul procedimento possessorio, in Riv. Dir. Proc., 2005, 843; Auletta, Commento sub artt. 703-705 c.p.c., in Commentario C.P.C., a cura di Vaccarella, Verde, UTET, Torino, 1217).

Tornando al caso “deciso”, è la stessa controparte che nel ricorso denominato per l’attuazione di provvedimento cautelare ex art. 669 duodecies c.p.c. dichiara: - di aver ottenuto un provvedimento possessorio con il quale era ordinata «la rimozione delle opere realizzate sul resede destinato al passaggio e la remissione in pristino dello stesso»; - che, successivamente, istaurava il giudizio di merito possessorio, poi concluso con la sentenza, con la quale era pronunciata la condanna «alla rimozione delle opere erette sul resede destinato al passaggio ed alla remissione in pristino dello stesso»; - che tale sentenza era confermata in seconde cure, con sentenza divenuta definitiva; - e, infine, che, precedentemente, aveva provveduto a notificare un atto di precetto per l’esecuzione dell’obbligo di fare, senza tuttavia che la destinataria dello stesso ottemperasse a quanto disposto nel provvedimento.

Nessun argomento, poi, può essere tratto dall’art. 669-novies c.p.c.

Tale norma disciplina l’ipotesi in cui «con sentenza, anche non passata in giudicato, è dichiarato inesistente il diritto a cautela del quale era stato concesso» il provvedimento cautelare, stabilendo che quest’ultimo perda efficacia.

Nel caso in cui la sentenza dichiari, invece, esistente il «diritto» a cautela del quale il provvedimento cautelare era stato concesso è tale sentenza che, volendo usare le parole dell’autorevole dottrina poc’anzi richiamata, «dà la tutela piena per il futuro e per il passato conferma gli effetti della tutela cautelare», costituendo, all’uopo, il titolo esecutivo da azionare ai sensi degli artt. 474 ss. c.p.c.

Il Giudice di prime cure, dunque, mostra di ignorare le caratteristiche, già richiamate, della tutela cautelare, coessenziali alla sua funzione, cioè il fatto che essa sia provvisoria e strumentale.