Famiglia, relazioni affettive - Famiglia, relazioni affettive -  Valeria Cianciolo - 20/12/2018

Il diritto del minore ad essere ascoltato. Nota a Cass. civ. Sez. I, Ord., 13-12-2018, n. 32309

Il diritto del minore ad essere ascoltato. Nota a Cass. civ. Sez. I, Ord., 13-12-2018, n. 32309

Il caso. Tizia chiedeva al Tribunale per i minorenni che venisse riconosciuta e dichiarata la paternità della figlia Tizietta, nata da una relazione intrattenuta con Tizione il quale si costituiva, resistendo alla domanda.

Con sentenza il Tribunale dichiarava Tizietta figlia naturale di Tizione, disponendo l'obbligo di quest'ultimo di versare il mantenimento.

Tizione proponeva appello.

La Corte d'appello accoglieva parzialmente il gravame, rigettando l'eccezione di difetto di legittimazione passiva di Tizietta (considerata l'età del minore), riducendo l'assegno di mantenimento e confermando, nel resto, la sentenza impugnata nell'affermare che il rifiuto opposto dal T. di sottoporsi agli accertamenti ematici costituisse un comportamento valutabile da parte del giudice ex art. 116 c.p.c., unitamente alle risultanze degli altri mezzi istruttori.

In Cassazione veniva dedotta la violazione dell'art. 336 bis c.p.c., in riferimento all'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4, avendo la Corte d'appello omesso di ascoltare la minore la quale, nel corso del processo, aveva raggiunto l'età di dodici anni, senza neppure motivare tale omissione.

Il motivo viene ritenuto fondato dagli Ermellini sulla base delle seguenti considerazioni: “se il minore compie 12 anni nel giudizio d'appello, come nel caso concreto, "il giudice del gravame è tenuto a procedere alla sua audizione, riflettendo tale obbligo una nuova considerazione del minore quale portatore di bisogni ed interessi che, se consapevolmente espressi, pur non vincolando il giudice, non possono essere ignorati".

Orbene, solo con il compimento del dodicesimo anno d'età sorge l'obbligo del giudice di ascoltare il minore e della motivazione espressa della scelta contraria, anche senza un'istanza di parte, a differenza che nell'ipotesi di minore infradodicenne in cui il giudice dispone di un potere discrezionale d'ascolto, salvo che egli debba disporne l'ascolto o motivarne l'omissione se vi sia un'istanza di parte che indichi gli argomenti e i temi di approfondimento sui quali si ritenga necessario l'ascolto (art. 336 c.c., comma 2).

Ne discende l'infondatezza dell'eccezione sollevata dalla difesa della controricorrente circa la mancata formulazione di un'istanza di ascolto della minore.

Per quanto esposto, l'omesso ascolto della minore, trattandosi di procedimento avente ad oggetto il disconoscimento della paternità della minore, ha determinato la sanzione della nullità processuale.”

L'obbligatorietà dell'ascolto del minore. Il legislatore con la riforma della filiazione ha introdotto nell’ordinamento una disciplina generale dell’ascolto del minore, dando così piena attuazione a quanto disposto dall’art. 12, Conv. New York 20.11.1989 nonché dagli artt. 3 e 6 della Convenzione Europea sull’esercizio dei diritti dei minori1.

L’art. 336 bis, introdotto dal D.Lgs. n. 154/2013, disciplina in via generale l’ascolto del minore che abbia compiuto i dodici anni o comunque, capace di discernimento, disponendone l’obbligatorietà in tutti i procedimenti nei quali devono essere adottati provvedimenti che lo riguardano, stabilendo peraltro l’esclusione dell’adempimento ove lo stesso sia ritenuto dal giudice, con provvedimento motivato, contrario all’interesse del minore o manifestamente inutile.

Secondo quanto previsto dalle Linee guida elaborate dal Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa, al minore dovrebbe essere spiegato in particolare che il diritto di essere ascoltato e di esprimere la propria opinione non determina necessariamente la decisione finale (sez. IV, lett. D). Tale informazione assume fondamentale importanza al fine di evitare di caricare il minore di un senso di responsabilità sulle scelte finali che sarebbe certamente inopportuno.

La norma nella sua ampia formulazione descrive una diversa modulazione dell'obbligo di ascolto del minore dodicenne rispetto a quello di età inferiore2: infatti, il minore ultradodicenne, di cui si presume la capacità di discernimento, deve essere ascoltato in tutti i procedimenti che lo concernono, in tal modo attuandosi il suo diritto costituzionale ad essere informato e ad esprimere le proprie opinioni ed opzioni. Come più volte ribadito dalla Cassazione, un tale obbligo non sussiste per quello infradodicenne, fermo restando che il giudice: a) ha il potere discrezionale officioso di disporne l'ascolto, anche al fine di verificarne la capacità di discernimento e quindi di partecipare alle scelte che lo concernono in modo consapevole ed effettivo; b) a fronte di una specifica istanza di parte, deve disporre l'ascolto o motivarne l'omissione; c) senza sollecitazione di parte, di contro, non deve giustificare la scelta omissiva; d) deve procedere all'ascolto, anche d'ufficio, in caso di compimento dei dodici anni in corso di causa, anche nel giudizio di appello, ovvero deve motivarne l'omissione.

Dunque, solo con il compimento del dodicesimo anno d'età sorge l'obbligo del giudice di ascoltare il minore e il conseguente obbligo ad una motivazione che espressamente fornisca le ragioni della scelta contraria.

L’ascolto del minore diviene dunque oggi “imprescindibile”, pena la nullità della sentenza, salva la possibilità per il giudice di motivarne l’esclusione in ragione «dell’età, delle condizioni e dei disagi già manifestati dallo stesso»3. Sul punto è nuovamente intervenuta la Suprema Corte, la quale ha specificato che l'audizione del minore infradodicenne, capace di discernimento, costituisce adempimento previsto a pena di nullità, e in relazione al quale incombe sul giudice un obbligo di specifica e circostanziata motivazione (tanto più necessaria quanto più l'età del minore si avvicini ai dodici anni, oltre i quali subentra l'obbligo legale dell'ascolto) non solo ove ritenga il minore incapace di discernimento, oppure manifestamente superfluo l'esame, o in contrasto con l'interesse del minore, ma anche qualora il giudice opti, in luogo dell'ascolto diretto, per un ascolto effettuato nel corso di indagini peritali o demandato ad un esperto al di fuori di detto incarico, atteso che l'ascolto diretto del giudice dà spazio alla partecipazione attiva del minore al procedimento che lo riguarda, mentre la consulenza è indagine che prende in considerazione una serie di fattori quali, in primo luogo, la personalità, la capacità di accudimento e di educazione dei genitori, la relazione in essere con il figlio.

In caso di mancato adempimento dell’ascolto, il giudice dovrà adeguatamente motivarne l’esclusione4, evidenziando la sussistenza di un interesse superiore del minore a non essere coinvolto emotivamente nella controversia che oppone i suoi genitori5.

1Secondo quanto stabilito dalla S.C., dovendosi riconoscere alla Convenzione di Strasburgo valenza universale, le norme sull’ascolto debbono intendersi applicabili anche ai procedimenti che si collocano al di fuori dell’elenco delle categorie delle controversie, avendo queste valore di principio e senso promozionale: così, Cass. 27 luglio 2007 n. 16573, in Nuova giur. civ. comm., 2008, I, 373 ss., con nota di PAZÈ, Le garanzie processuali nel procedimento civile per la sottrazione internazionale dei minori ed in Fam. min., 2007, 10, 54 ss.; sulla portata interna dell’art. 6 celle Convenzione, cfr. Cass., Sez. Un., 21 ottobre 2009 n. 22238, in Nuova giur. civ. comm., 2010, I, 307 ss., con nota di LONG, Ascolto dei figli contesi e individuazione della giurisdizione nel caso di trasferimento all’estero dei figli da parte del genitore affidatario; PATTI, Un linguaggio condiso per l’Europa: il diritto della famiglia, in Fam. pers. succ., 2008, 97 ss.

2Il decreto delegato sulla filiazione n. 154 del 28 dicembre 2013 ha, inoltre, provveduto a riformare l’art. 273 c.c., in tema di azione giudiziale di paternità o maternità, con riguardo all’azione nell’interesse del minore o dell’interdetto, riducendo ai quattordici anni l’età richiesta al figlio per il consenso a promuovere o a proseguire l’azione.

3 Cass. civ., 15.3.2013, n. 6645; T. Milano, 30.4.2013.

4Cass. civ., 15.5.2013, n. 11687

5Cass. civ., 15.3.2013 n. 6645; Cass. civ., 16.6.2011, n. 13241; C. Giust. UE, 22.12.2010, C-491/10 PPU – Zarraga c. Pelz.