Famiglia, relazioni affettive - Legami sentimentali -  Franco Longo - 28/12/2017

Il dovere di fedeltà alla luce delle elaborazioni giurisprudenziali e della recente legge 76/2016 in tema di unioni civili e conviventi di fatto

Tra le questioni che più hanno fatto discutere all’indomani della entrata in vigore della legge 76/2016 che istituisce le unioni civili (una sorta di matrimonio tra persone dello stesso sesso) e disciplina “i conviventi di fatto” sia che siano di sesso diverso o del medesimo sesso, è l’assenza, tra i doveri previsti dai commi 11 e 12 della legge 76/2016 in relazione alle parti della unione civile, del dovere di fedeltà.
A tale proposito c’è chi ha parlato di una mancata espressa previsione innovativa e che dovrebbe essere estesa anche alla disciplina codicistica del matrimonio e c’è invece chi ha accolto tale omissione come un pregiudizio verso le persone dello stesso sesso evidenziando che molti ritengono che essi siano caratterizzati, come dire, per natura, da una certa attitudine alla promiscuità sessuale.
E’ necessario, però, fare maggiore chiarezza, in primo luogo sul concetto di “fedeltà” coniugale elaborato negli ultimi decenni dalla giurisprudenza in modo oramai univoco. Il dovere di fedeltà, tradizionalmente, era inteso come astensione da rapporti sessuali con persone diverse dal coniuge. Nel tempo, esso è stato esteso nel senso che esso va inquadrato nel dovere generale di lealtà verso il coniuge, nel quale rientra anche l’astensione da rapporti di carattere sessuali con altre persone. Lealtà nel senso di dedizione, solidarietà, rispetto. E così comportamenti rientranti, ad esempio, nel tradimento tentato ma non consumato o nel tradimento apparente, possono essere considerati violazione di tale generale dovere di lealtà tra coniugi.
Ma tale dovere di lealtà è frutto di elaborazione giurisprudenziale, non rientrante, quindi nell’elenco dei doveri tra coniugi previsti nell’art. 143 cc.  A mio avviso, invece, all’interno dell’art. 143 vi è una previsione tale da racchiudere il concetto esteso messo a punto dalla giurisprudenza. Si tratta del dovere di assistenza morale. Tale espressione “assistenza morale” a mio avviso è molto ampia tale da comprendere proprio i profili di lealtà, solidarietà, dedizione, attenzione e pare palese che l’infedeltà contrasti del tutto con tali dovere di assistenza morale e, quindi, tale divieto possa rientrarvi.
La stessa giurisprudenza in certi casi, trattando comportamenti infedeli, ha fatto riferimento al dovere di assistenza morale di cui all’articolo 143 cc.
Ed allora il mancato richiamo (salvo esaminare poco oltre la questione anche per i conviventi di fatto) del dovere di fedeltà nel comma 11 dei doveri tra gli uniti civilmente appare per nulla chiaro. Perché delle due l’una. O si tratta di una (mancata) previsione innovativa e allora andava codificato il dovere di lealtà come elaborato dalla giurisprudenza e comprendente il dovere di astensione dai rapporti sessuali con terzi, oppure, considerato che ciò non è avvenuto, non si può che ritenere che esso rientri nel dovere di assistenza morale espressamente previsto nel comma 11 della legge 76/2016. Stesso discorso a mio avviso per i conviventi di fatto disciplinati dal comma 36 e seguenti della legge 76/2016. Non vi è una previsione specifica di doveri tra i conviventi di fatto come invece per le parti delle unioni civili, ma dalla nozione di conviventi di fatto di cui al comma 36 della legge 76/2016 si evince che tale unione è caratterizzata dalla coabitazione tra due persone e dalla reciproca assistenza morale e materiale. A mio avviso tale assistenza morale e materiale, espressamente sottolineata dalla legge, assurge a dovere giuridico tra i conviventi di fatto. E, quindi, può rientrare nella assistenza morale, alla luce di quanto sopra affermato, altresì il dovere di fedeltà, nel senso di astensione da rapporti sessuali con persone diverse dal partner.
Certo, esiste il principio di libera autodeterminazione. In caso di infedeltà tra i coniugi, può essere chiesta la separazione, e, sussistendo certi presupposti, anche l’addebito e il risarcimento del danno non patrimoniale (da infedeltà).
La legge 76/2016, per gli uniti civilmente, non prevede la fase della separazione personale, ma direttamente lo scioglimento il quale assume il volto del divorzio tra i coniugi, visti i richiami della legge 76/2016 alla disciplina 898/1970 in tema appunto di divorzio. Il rimedio rispetto a gravi tipologie di infedeltà tali da ledere la dignità, l’immagine e l’onore del partner non può essere quindi che quello del risarcimento del danno non patrimoniale (non essendo prevista la separazione, la disciplina dell’addebito non può trovare applicazione).
Ormai da oltre 15 anni il risarcimento del danno non patrimoniale ex artt. 2043 e 2059 cc è ammesso dalla giurisprudenza anche di legittimità (Cass. 10 maggio 2005, n. 9801, ad esempio) in relazione alla violazione dei doveri coniugali (e anche genitoriali).
Stesso discorso, a mio avviso, può farsi per i conviventi di fatto, in particolare ora che la legge prevede una disciplina per essi con le previsioni e le definizioni sopra menzionate.