Lavoro - Lavoro -  Remo Trezza - 15/02/2019

Il giustificato motivo oggettivo di licenziamento: oneri probatori e nesso causale, soprattutto alla luce del Jobs Act

Il giustificato motivo oggettivo di licenziamento: oneri probatori e nesso causale, soprattutto alla luce del Jobs Act

 

Sommario: 2.1 Il giustificato motivo oggettivo di licenziamento: il prius, il posterius e il nesso causale 2.2 Effettività delle ragioni alla base del licenziamento, nesso causale e soppressione della posizione lavorativa 2.3 La prova del giustificato motivo oggettivo e la ripartizione degli oneri tra datore di lavoro e lavoratore 2.4 L’obbligo di “repechage”: natura e struttura 2.5 Jobs act e licenziamento per giustificato motivo oggettivo

 

2.1 Il giustificato motivo oggettivo di licenziamento: il prius, il posterius e il nesso causale

Si tratti o meno di una coincidenza, è da rilevare che, a pochi mesi dal Jobs Act, l’orientamento di legittimità che ritiene compatibile il licenziamento per g.m.o. con l’assenza di una crisi economica datoriale ha rapidamente e (apparentemente) definitivamente soppiantato l’orientamento opposto, sino ad allora prevalente[1].

In vero, che non si tratti di una mera coincidenza temporale sembra suggerito da alcuni passaggi delle pronunce. In esse, si sostiene infatti che la vecchia tesi, presupponendo l’andamento negativo (consistente e non contingente) dell’azienda, sottintende una concezione del licenziamento per g.m.o. quale extrema ratio, il che non appare suffragato né dalla lettera dell’art. 3, l. 15 luglio 1966, n. 604, né dal dato costituzionale, i quali fanno propendere per la soluzione opposta[2].

E, sul piano sistematico, non va dimenticato come la concezione dell’extrema ratio avesse come fondamento prossimo la tutela reale ex art. 18 S.l.14 – con il conseguente “diritto al posto”, o alla stabilità del rapporto –, disposizione prima incisa dalla l. n. 92/2012, poi superata dal d.lgs. n. 23/2015[3].

Proprio perché l’alternativa tra riparazione di perdite e licenziamento espansivo è in sé irrilevante ai fini della legittimità del recesso, la S.C. afferma che l’opzione non richiede di essere esplicitata nell’atto scritto ex art. 2, c. 2, l. n. 604/1966[4].

Ciò non significa – e la Cassazione opportunamente lo precisa – che una crisi d’impresa non possa essere all’origine della riduzione di personale: in tale evenienza, il datore non avrà remore a esternarla ed essa formerà oggetto del sindacato giudiziale sulla sussistenza[5].

Nondimeno, la specifica comunicazione dei motivi deve essere tale da potersi evincere la strategia imprenditoriale che ha suggerito un determinato recesso. Sembra allora ineludibile la manifestazione della condizione o della finalità economica alla base del licenziamento: la soluzione è imposta non solo dalla riforma dell’art. 2, c. 2, ex lege n. 92/2012, ma anche dalla particolare rilevanza dei motivi nel nuovo impianto sanzionatorio[6].

Nel caso della mera redistribuzione di mansioni tra posizioni esattamente fungibili, non dettata da una crisi economica ma dalla semplice intenzione di un risparmio di costi, potrà ad es. rappresentarsi che il carico di lavoro è tale da poter essere ripartito su un numero inferiore di prestatori (il cui ritmo operativo sarà presumibilmente aumentato), rendendosi possibile soddisfare le esigenze aziendali con un organico ridotto[7].

La Corte previene poi sul nascere l’obiezione sulla reviviscenza del recesso ad nutum, se fondato su qualsivoglia ragione economica datoriale. La condivisibile replica è che anche il fine di mero profitto non elimina il vaglio del giudice: sia perché occorre pur sempre riscontrare una modifica organizzativa, effettiva e non pretestuosa (nel caso, citato, di riduzione di personale accompagnata dalla redistribuzione delle mansioni, la prova di un abuso, quantomeno, dello straordinario smentirebbe ad es. la causale addotta); sia perché la ragione del licenziamento deve essere successiva all’assunzione, dovendosi dunque configurare un quid novi; sia perché la posizione effettivamente soppressa deve potersi riferire (c.d. nesso causale) alla ragione del recesso[8].

Certo, la S.C. sembra assumere una nozione lata del nesso (meramente logica e non di congruità od opportunità economico-sociale). Ma ciò è coerente con l’ampia interpretazione dell’art. 3, seconda parte, l. n. 604/1966[9].

Una penetrante valutazione sul punto, infatti, vanificherebbe la concezione delle ragioni oggettive di cui al nuovo orientamento. In coerenza con la prospettiva di valorizzare la discrezionalità imprenditoriale nella libera combinazione, ex art. 41, c. 1, Cost., dei rapporti di lavoro e dei fattori produttivi, la Cassazione ripropone sì l’obbligo datoriale di adottare oggettivi e trasparenti criteri di scelta dei lavoratori da licenziare, in caso di riduzione di personale tra più posizioni fungibili; ma, disattendendo più decisamente la preferibile applicazione analogica dell’art. 5, l. n. 223/1991, amplia la libertà del datore, purché nei limiti della buona fede[10].

Il che significa ammettere criteri ulteriori come quello del possesso di altri redditi, del “più agevole accesso al mondo del lavoro”, della produttività individuale o, addirittura, del costo del lavoratore. Criterio, quest’ultimo, che la Corte viceversa esclude possa integrare la causale del recesso, perché la mera sostituzione del lavoratore con altro più giovane o comunque meno oneroso non darebbe luogo alla soppressione della posizione lavorativa. In definitiva, se un vincolo economico alle scelte datoriali ancora sussiste, è quello che deriva dalla differenza di costo derivante dal progredire dell’anzianità di servizio del lavoratore[11].

Sinora, la giurisprudenza non si è comunque spinta sino a richiedere la comunicazione dei criteri di scelta nell’atto di recesso (né ha precisato sul punto la ripartizione degli oneri probatori). Anche se è probabile che la questione possa essere rimeditata, considerato che, di fatto, la corretta scelta dei lavoratori è ormai ritenuta uno degli “estremi” del g.m.o. Non vi è dubbio, dunque, che la nuova impostazione della S.C. costituisca un vero e proprio revirement[12].

Ciò che importa valutare, però, è se esso corrisponda meglio al significato dell’art. 3, l. n. 604/1966 e sia più coerente con l’evoluzione dell’ordinamento. E la risposta appare complessivamente positiva[13].

 

2.2 Effettività delle ragioni alla base del licenziamento, nesso causale e soppressione della posizione lavorativa

In ipotesi di licenziamento conseguente alla soppressione del posto di lavoro per riorganizzazione aziendale, le esigenze di tutela del diritto alla conservazione del posto di lavoro prevalgono su quelle di salvaguardia della professionalità del lavoratore[14].

È, dunque, illegittimo il licenziamento se il datore non provi che il repêchage poteva essere effettuato tenendo in considerazione anche le mansioni inferiori a quello del dipendente.

Nella pronuncia in commento[15], la Corte di Cassazione ha confermato la reintegra ottenuta dall’operaio specializzato, il quale aveva provato in giudizio che, in seguito al licenziamento per soppressione del suo posto di lavoro, la Società aveva assunto nuovo personale adibito a mansioni inferiori a quelle da lui precedentemente espletate.

La Suprema Corte ha affermato che è condizione di legittimità di un licenziamento disposto per ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa, a mente dell’art. 3 l. 604/66, anche l’impossibilità di utilizzazione del lavoratore destinatario della risoluzione del rapporto in mansioni diverse da quelle precedentemente svolte[16].

In altre parole, il datore di lavoro è tenuto a verificare la possibilità del cd. repêchage non solo con riferimento a mansioni equivalenti, ma anche verso mansioni inferiori. I Giudici di legittimità hanno, infatti, ricordato che, ormai da tempo, sia la disciplina giuslavorista, sia la giurisprudenza hanno riconosciuto l’oggettiva prevalenza dell’interesse del dipendente al mantenimento del posto di lavoro, rispetto alla salvaguardia di una professionalità che sarebbe comunque compromessa dall’estinzione del rapporto[17].

Al fine di corroborare la pronuncia, viene richiamato un recente precedente giurisprudenziale, in cui la Corte ha affermato che, ove il demansionamento rappresenti l’unica alternativa al recesso datoriale, non è neppure necessario un patto di demansionamento o una richiesta del lavoratore in tal senso anteriore o contemporanea al licenziamento, ma, anzi, è onere del datore di lavoro, in attuazione del principio di correttezza e buona fede, prospettare al dipendente la possibilità di un reimpiego in mansioni inferiori compatibili con il suo bagaglio professionale[18].

In definitiva, sulla base del principio espresso dalla Corte in merito al demansionamento in caso di sopravvenuta infermità del dipendente, anche in caso di soppressione del posto di lavoro in conseguenza di riorganizzazione aziendale si crea una nuova situazione fatto legittimante il consequenziale adeguamento del contratto in virtù delle esigenze di tutela del diritto alla conservazione del posto di lavoro[19].

La Cassazione rigetta pertanto il motivo di gravame, affermando che l’obbligo di repêchage gravante sul datore di lavoro si estende anche alle mansioni inferiori a quelle del lavoratore licenziato. Il licenziamento de quo è dunque illegittimo, posto che il lavoratore aveva segnalato sin dall’atto introduttivo del giudizio la circostanza delle nuove assunzioni di manovali e la mancata offerta datoriale di compiti equivalenti o anche di livello inferiore: è stata così dimostrata l’avvenuta violazione dell’obbligo di repêchage[20].

Merita di essere segnalata (anche per la completezza di riferimenti e il chiaro principio di diritto enunciato) la recente sentenza della Corte di Cassazione n. 25201 del 7 dicembre 2016, in materia di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, salutata dalla stampa e dai media come quella che consente all’azienda di licenziare i dipendenti per aumentare i profitti[21].

In questi tempi di post-verità, dopo aver esaminato anche le sentenze di merito, per la migliore comprensione del caso di specie (che comunque risulta descritto in maniera esaustiva nella sentenza annotata), sono giunto alla conclusione che la lettura giornalistica di questa sentenza non è stata corretta, risultando quanto mai incompleta e per alcuni aspetti fuorviante, secondo quanto di seguito argomentato[22].

A definizione del giudizio, sommario e di opposizione, il Giudice del Lavoro del Tribunale di Grosseto (ord. 14 luglio 2014 e sent. n. 53 del 19 febbraio 2015, entrambe inedite, a quanto consta) ha ritenuto legittimo il licenziamento del ricorrente per soppressione della posizione di Direttore Operativo presso il resort di lusso Riva del Sole (deliberato dal C.d.A.) “le cui attribuzioni, a seguito di riorganizzazione aziendale, sarebbero state (verranno) assegnate a personale già in forza nell’organigramma aziendale”[23].

Costituendosi in giudizio l’azienda ha spiegato che la riorganizzazione aziendale si era resa necessaria per porre rimedio ad una sovrapposizione di mansioni che influiva “in modo negativo sul coordinamento e sulla conduzione dell’attività di impresa e destabilizzazione per la catena di controllo e gerarchico”[24].

Scrive il Giudice di primo grado: “In altri termini, come spiegato nella riunione del cda, eliminando un anello della catena di comando, le decisioni sarebbero state prese ed eseguite in maniera più rapida ed efficiente. Nel verbale di riunione, come pure nella memoria difensiva, si soggiunge che ciò avrebbe determinato anche un risparmio di costi”. E tuttavia l’argomento opposto dalla difesa del lavoratore dell’insussistenza del giustificato motivo oggettivo in tema di licenziamento per ragioni economiche,  difettando la prova delle sfavorevoli e non transeunti situazioni che abbiano inciso sulla normale attività produttiva, tenuto conto della performance positiva della gestione di bilancio della società, pur ritenuto certamente vero, non è stato considerato pertinente dal Tribunale in quanto “ il motivo addotto dalla società, che pure accenna alla ragione economica, è chiaramente incentrato sulla volontà di eliminare, come detto, uno dei livelli della piramide  gerarchica in modo da rendere “più snella, rapida ed efficiente” la gestione”[25]

Questa esigenza, effettivamente emersa (essendo questo l’oggetto del sindacato sulla scelta imprenditoriale concesso al giudice) e risultata confermata dalle prove testimoniali ha portato il Giudice del Lavoro di Grosseto a dichiarare legittimo il licenziamento, essendo risultate ricoperte tutte le possibili posizioni lavorative attribuibili, avendo comunque il ricorrente “omesso finanche di allegare qualsivoglia elemento utile ad individuare una sua possibile ricollocazione nell’ambito del nuovo organigramma aziendale con mansione equivalente a quella posseduta ovvero anche con mansione superiore a quella di secondo livello già offerto dalla società nel corso della fase stragiudiziale e dallo stesso rifiutata”[26].

Resta sullo sfondo la domanda principale svolta dal lavoratore e diretta ad ottenere la dichiarazione di nullità del licenziamento per l’illiceità del motivo determinante ex art. 1345 c.c. per difetto di prova ed anzi per l’emersione di prove contrarie alla asserita volontà aziendale vessatoria e di emarginazione del lavoratore poi licenziato. Una domanda che, evidentemente proposta per rafforzare la difesa del lavoratore, probabilmente ha finito per indebolirla[27].

La Corte di Appello di Firenze, con la sentenza n. 344 del 29 maggio 2015 (anche questa inedita, a quanto consta), dopo aver escluso l’illiceità del licenziamento, sotto tutti i profili denunciati dal lavoratore appellante, e la manifesta insussistenza della causa addotta, ha comunque ritenuto illegittimo il licenziamento, con conseguenze solo risarcitorie (indennità quantificata in 15 mensilità), applicando il principio espresso dalla giurisprudenza di legittimità, maggioritaria e più recente, significativamente riassunta nella massima di Cass. n. 2874/2012: “Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, nella previsione della seconda parte dell’art. 3 della legge 15 luglio 1966, n. 604, comprende anche l’ipotesi di un riassetto organizzativo dell’azienda attuato al fine di una più economica gestione di essa e deciso dall’imprenditore, non pretestuosamente e non semplicemente per un incremento di profitto, bensì per far fronte a sfavorevoli situazioni – non meramente contingenti – influenti in modo decisivo sulla normale attività produttiva, ovvero per sostenere notevoli spese di carattere straordinario, senza che  sia rilevante la modestia del risparmio in rapporto al bilancio aziendale, in quanto, una volta accertata l’effettiva necessità della contrazione dei costi, in un determinato settore di lavoro, ogni risparmio che sia in esso attuabile si rivela in diretta connessione con tale necessità e quindi da questa oggettivamente giustificato” (in senso conforme, tra le tante, Cass. nn. 13116/2015, 5173/2015, in motivazione, 902/2014; 24037/2013, in motivazione, 17807/2012, 19616/2011, 7006/2011, 21282/2006, 12514/2004)[28].

Per questo motivo, afferma la Corte di Appello fiorentina, il licenziamento deve costituire l’extrema ratio, a cui il datore di lavoro può ricorrere anche in presenza di motivi inerenti alla produzione (qui richiamando la giurisprudenza di legittimità, anche recente: Cass. nn. 13112/2014, 7474/2012, 7381/2010, 11720/2009); ed è per questo, secondo la Corte territoriale, che l’onere della prova incombente sul datore di lavoro deve includere tanto i presupposti legittimanti, quanto il ventaglio di corollari diretti ad evitare quella extrema ratio (ad es. il repêchage) in sintonia con l’art. 41 Cost. che funzionalizza la libertà di impresa, imponendo che essa “non possa (può) svolgersi in contrasto con l’utilità sociale”, come si legge nel suo secondo comma[29].

In conclusione, in mancanza di prova sulle esigenze economiche come evidenziate dalla giurisprudenza di legittimità, secondo la Corte territoriale “ogni riassetto risulta motivato soltanto dalla riduzione dei costi e, quindi, dal mero incremento del profitto. Il quale (…) ben potrebbe ritenersi giustificato se sorretto dalla dimostrazione dell’esistenza concreta di piani di investimento strettamente collegati con il contenimento dei costi”. Tenuto conto, peraltro, che la dimostrazione dell’effettività della riorganizzazione mentre potrebbe essere ritenuta sufficiente nella verifica della giustificatezza o meno del recesso nei confronti del dirigente, non lo è nella valutazione del giustificato motivo oggettivo, cioè di un fatto inerente alla produzione, ma secondo le modalità disegnate dalla giurisprudenza di legittimità richiamata[30].

In senso contrario all’indirizzo espresso dalla giurisprudenza di legittimità, richiamato a sostegno della sua decisione dalla Corte di Appello di Firenze, merita citare, tra le più recenti, Cass. n. 10672/2007 e n. 12094/2007, che, in motivazione, affermano che le ragioni inerenti l’attività produttiva di cui all’art. 3 della l. n. 604/1966, possono derivare anche da riorganizzazioni o ristrutturazioni, comprese anche quelle dirette al risparmio dei costi o all’incremento dei profitti, perché diversamente opinando, in contrasto con il principio sancito dall’art. 41, Cost., l’organizzazione aziendale dovrebbe ritenersi modificabile solo in presenza di un andamento negativo, e non anche ai fini di una più proficua configurazione dell’apparato produttivo, del quale il datore di lavoro ha il “naturale” interesse ad ottimizzare l’efficienza e la competitività. Per altro verso le ragioni inerenti all’attività dell’impresa possono essere le più disparate, non solo quelle dirette a fronteggiare situazioni sfavorevoli (così Cass. n. 9310/2001, in motivazione); mentre non è dato distinguere nelle ragioni economiche a sostegno della decisione imprenditoriale, “tra quelle determinate da fattori esterni all’impresa, o di mercato, e quelle inerenti alla gestione dell’impresa, o volte ad una organizzazione più conveniente per un incremento del profitto” (in termini Cass.  n. 5777/2003, anche questa citata dalla sentenza annotata della Cassazione)[31].

Di particolare importanza è la recente sentenza Cass. n. 23620/2015, che ha considerato “estraneo al controllo giudiziale il fine di arricchimento, o non impoverimento, perseguito dall’imprenditore, comunque suscettibile di determinare un incremento di utili a beneficio dell’impresa e, dunque, dell’intera comunità dei lavoratori” (in Nuovo Not. Giur., 2016, 125 ss., con nota di Giaconi, Legittimo il licenziamento per incrementare il profitto: va a beneficio della comunità dei lavoratori; in RIDL, 2016, II, 293, con nota di Frasca, L’insindacabilità delle scelte del datore di lavoro nel licenziamento per giustificato motivo oggettivo)[32].

In questo quadro giurisprudenziale si inserisce la sentenza qui annotata della Cassazione il cui orientamento interpretativo, totalmente differente e  contrario rispetto a quello espresso dalla Corte di Appello fiorentina e alla giurisprudenza di legittimità dalla stessa richiamata è concentrato nel seguente principio di diritto affermato per il giudizio di rinvio: “Ai fini della legittimità del licenziamento individuale intimato per giustificato motivo oggettivo ai sensi dell’art. 3 della I. n. 604 del 1966, l’andamento economico negativo dell’azienda non costituisce un presupposto fattuale che il datore di lavoro debba necessariamente provare ed il giudice accertare, essendo sufficiente che le ragioni inerenti all’attività produttiva ed all’organizzazione del lavoro, tra le quali non è possibile escludere quelle dirette ad una migliore efficienza gestionale ovvero ad un incremento della redditività dell’impresa, determinino un effettivo mutamento dell’assetto organizzativo attraverso la soppressione di una individuata posizione lavorativa; ove però il licenziamento sia stato motivato richiamando l’esigenza di fare fronte a situazioni economiche sfavorevoli ovvero a spese notevoli di carattere straordinario ed in giudizio si accerti che la ragione indicata non sussiste, il recesso può risultare ingiustificato per una valutazione in concreto sulla mancanza di veridicità e sulla pretestuosità della causale addotta dall’imprenditore”[33].

Secondo la Corte di Cassazione l’interpretazione letterale dell’art. 3 della l. n. 604/1966 esclude che per ritenere giustificato il licenziamento per motivo oggettivo debba ricorrere, ai fini dell’integrazione della fattispecie astratta, un presupposto fattuale – che il datore di lavoro debba indefettibilmente provare ed il giudice conseguentemente accertare – identificabile nella sussistenza di “situazioni sfavorevoli” ovvero di “spese notevoli di carattere straordinario”, cui sia necessario fare fronte[34].

È sufficiente, infatti, che il licenziamento sia determinato da ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa, tra le quali non possono essere aprioristicamente o pregiudizialmente escluse quelle che attengono ad una migliore efficienza gestionale o produttiva ovvero anche quelle dirette ad un aumento della redditività d’impresa[35].

Non è quindi necessario che si debba fronteggiare un andamento economico negativo o si debbano affrontare spese straordinarie e non appare pertanto immeritevole di considerazione l’obiettivo aziendale di salvaguardare la competitività nel settore nel quale si svolge l’attività dell’impresa attraverso le modalità, e quindi la combinazione dei fattori della produzione, ritenute più opportune dal soggetto che ne assume la responsabilità anche in termini di rischio e di conseguenze patrimoniali pregiudizievoli.

La Corte di Cassazione, richiamando la giurisprudenza della Corte Costituzionale sulla tutela del lavoro (artt. 4 e 35 Cost.) in rapporto alla libertà di impresa garantita dall’art. 41 Cost., sconfessa la diversa interpretazione che ritiene legittimo il licenziamento solo come extrema ratio, dovendo risultare questa  scelta “socialmente opportuna”, ritenendola estranea alla lettera della norma e afferma, in maniera netta, che  “non spetta al giudice surrogarsi nella scelta, con riferimento alla singola impugnativa di licenziamento, tenuto conto altresì della inevitabile mancanza di strumenti conoscitivi e predittivi che consentano di valutare quale possa essere la migliore opzione per l’impresa e per la collettività”[36].

Del resto la giurisprudenza di legittimità ha sempre affermato che “il motivo oggettivo di licenziamento determinato da ragioni inerenti all’attività produttiva, nel cui ambito rientra anche l’ipotesi di riassetto organizzativo attuato per la più economica gestione dell’impresa, è rimesso alla valutazione del datore di lavoro, senza che il giudice possa sindacare la scelta dei criteri di gestione dell’impresa, atteso che tale scelta è espressione della libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41 Cost., mentre al giudice spetta il controllo  della reale sussistenza del motivo addotto dall’imprenditore; ne consegue che non è sindacabile nei suoi profili di congruità ed opportunità la scelta imprenditoriale che abbia comportato la soppressione del settore lavorativo o del reparto o del posto cui era addetto il dipendente licenziato, sempre che risulti l’effettività e la non pretestuosità del riassetto organizzativo operato” (v. tra le più recenti Cass. nn. 18409/2016, 16544/2016, 6501/2016, 12242/2015; merita richiamare, anche, Cass. n. 21241/2015, in RIDL, 2016, II, 317 ss., con nota di Giglio, La crisi economica giustifica il licenziamento e la sostituzione del lavoro subordinato con le analoghe prestazioni gratuite rese dalla moglie del datore di lavoro)[37].

Non solo, ma il precetto dell’art. 30, comma 1, della l. n. 183/2010 è chiaro nel limitare, in conformità ai principi generali dell’ordinamento, il controllo giudiziale all’accertamento del presupposto di legittimità, non potendosi estendere al sindacato di merito sulle valutazioni tecniche, organizzative e produttive che competono al datore di lavoro, la cui violazione costituisce motivo di impugnazione per violazione di norme di diritto[38].

Con la conseguenza che, seguendo il percorso argomentativo della S.C., è illegittima e come tale censurabile per violazione di norme di diritto la valutazione del giudice che attribuisca rilevanza alla situazione sfavorevole di mercato che non risulta iscritta nell’art. 3 della l. n. 604/1966 quale presupposto di legittimità del licenziamento[39].

La decisione imprenditoriale resta tuttavia soggetta al controllo giudiziale sulla effettività della soppressione del posto di lavoro (esclusa nel caso di sostituzione con un lavoratore assunto per  svolgere identiche mansioni, ma a minor costo); sulla effettività e non pretestuosità della ragione concretamente addotta dall’imprenditore a sostegno del recesso; sulla sussistenza del nesso causale tra l’accertata ragione inerente l’attività produttiva e l’organizzazione del lavoro come dichiarata dall’imprenditore e l’intimato licenziamento in termini di riferibilità e di coerenza rispetto all’operata ristrutturazione[40].

Sembra di leggere nei passaggi argomentativi più importanti della sentenza della Corte di Cassazione annotata la tesi da sempre sostenuta da Giuseppe Pera[41]  e mi è venuta alla mente una sua nota critica, che si allega[42] alla sentenza del Pretore di Firenze  22 gennaio 1969[43], definita “lapiriana” che, in maniera contraddittoria, aveva ritenuto di estendere il sindacato giudiziale al merito della controversia, anche sotto il profilo della giustificazione estrinseca della modificazione tecnico-produttiva disposta nell’assetto aziendale come ragione determinante del recesso, potendo, invece, la controversia  essere risolta in termini di onere della prova, coniugando, nei fatti, il massimo rispetto dell’iniziativa economica privata con il massimo di giustizia possibile per i lavoratori[44].

 

2.3 La prova del giustificato motivo oggettivo e la ripartizione degli oneri tra datore di lavoro e lavoratore

In tema di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, l’onere probatorio della legittimità del provvedimento espulsivo grava per intero sul datore di lavoro, che deve dare prova anche dell’impossibilità di una differente utilizzazione del lavoratore in mansioni diverse da quelle precedentemente svolte; il lavoratore ha altresì un onere di deduzione e di allegazione delle rivendicate possibilità di reimpiego[45].

Se, inoltre, emergono da parte aziendale fatti che inficiano la motivazione del licenziamento, questo non può che dichiararsi illegittimo. Questa la sintesi di una delle prime sentenze 2013 della Corte di Cassazione ( nr. 6/2013). La Corte d’Appello aveva confermato la sentenza del Tribunale con la quale si era dichiarato illegittimo il licenziamento di una lavoratrice per giustificato motivo oggettivo, motivando che l’azienda non avesse fornito la prova dell'impossibilità di ricollocare la medesima in una delle sue aziende o stabilimenti ,dove occupava più di 300 dipendenti in mansioni equivalenti. L’azienda si era limitata ad affermare che vi era stata una sensibile contrazione dell'organico, mentre la Corte territoriale aveva rilevato che dall'esame del libro matricola era risultato che dopo il licenziamento, vi erano state nuove assunzioni per mansioni equivalenti[46].

Ha rilevato preliminarmente il Supremo Collegio che la lavoratrice aveva impugnato il licenziamento con ampie allegazioni in fatto e deduzioni in diritto anche per non avere il datore di lavoro collocata la dipendente in altre mansioni equivalenti per le quali vi erano in azienda posti disponibili e che l’azienda si era limitata ad affermare che, al contrario, era stato dimostrato che vi era stata una sensibile contrazione dell’organico, che non vi erano state assunzioni dopo il licenziamento e che la dipendente aveva rifiutato l’offerta di ricollocazione presso altra società del gruppo[47].

Va osservato in proposito che l’art. 5 della L. 604/1966 pone a carico del datore di lavoro l’onere della prova della sussistenza del giustificato motivo di licenziamento e che, in giurisprudenza, è ormai consolidato il principio secondo cui in capo al datore di lavoro incombe, altresì, l’onere di provare l’impossibilità di adibire lo stesso lavoratore da licenziare ad altre mansioni equivalenti a quelle svolte all’interno dell’azienda nell’ambito dell’organizzazione aziendale[48].

La stessa Corte ha, in particolare, precisato che il giustificato motivo oggettivo di licenziamento determinato da ragioni tecniche, organizzative produttive è rimesso alla valutazione del datore di lavoro, senza che il giudice possa sindacare la scelta dei criteri di gestione dell’impresa, espressione della libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41 Cost. Pertanto, spetta al giudice il controllo in ordine all’effettiva sussistenza del motivo addotto dal datore di lavoro, e l’onere probatorio grava per intero sul datore di lavoro, che deve dare prova anche dell’impossibilità di una differente utilizzazione del lavoratore in mansioni diverse da quelle precedentemente svolte, onere che può essere assolto anche mediante il ricorso a risultanze di natura presuntiva ed indiziaria, mentre il lavoratore ha comunque un onere di deduzione e di allegazione di tale possibilità di reimpiego[49].

Nella specie, la lavoratrice ha adempiuto all’onere di deduzione ed allegazione sulla stessa gravante. Essa, infatti, da un lato ha esposto la situazione dell’ufficio da cui dipendeva dopo il licenziamento, l’esistenza di posizioni lavorative di prossima scopertura nonché successivamente al licenziamento, l’assunzione di altro dipendente. Dall’altro lato l’acquisizione del libro matricola, disposta dalla Corte d’appello su istanza della stessa lavoratrice, ha consentito di appurare l’esistenza effettiva delle assunzioni evidenziate[50].

Le argomentazioni dell’azienda ricorrente non sono state pertanto ritenute idonee a fornire la prova da parte del datore di lavoro dell’impossibilità di adibire la lavoratrice in altre mansioni all’interno dell’azienda e dunque di non poter utilizzare la lavoratrice in luogo dei nuovi assunti. Per le considerazioni che precedono. Il ricorso è stato respinto.

In materia di licenziamento per giustificato motivo oggettivo non sussiste nell’ordinamento alcun onere di allegazione del lavoratore al fine di cooperare nella prova sull’impossibilità del repechage che spetta al datore di lavoro[51].

La Corte di Cassazione con sentenza n. 20436 dell’11 ottobre 2016 ha dato continuità al recente  orientamento, già espresso in due precedenti decisioni,  che ha sottoposto a critica la consolidata giurisprudenza della cassazione in tema di delimitazione dell’ onere della prova del datore di lavoro in materia di licenziamento per giustificato motivo oggettivo che impone al lavoratore di cooperare nel delimitare l’ambito della prova in capo al datore di lavoro[52].

Nell’ambito di un giudizio instaurato da un lavoratore al fine di ottenere la reintegra nel posto di lavoro, previa dichiarazione di illegittimità del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, la cassazione ha annullato la decisione della Corte di Appello di Palermo che aveva respinto la domanda formulata dal lavoratore sul rilievo che il dipendente non aveva adeguatamente cooperato all’accertamento di un possibile repechage mediante l’allegazione di altri posti di lavoro nei quali poteva essere utilmente collocato[53].

La Suprema Corte nel richiamare i precedenti difformi ha espressamente escluso un obbligo di cooperazione del lavoratore nella individuazione dell’onere probatorio e, nell’annullare la decisione della corte territoriale, afferma, il seguente principio di diritto: “in materia di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, spetta al datore di lavoro l’allegazione e la prova dell’impossibilità di repechage del dipendente licenziato, in quanto requisito di legittimità del recesso datoriale, senza che sul lavoratore incomba alcun onere di allegazione dei posti assegnabili”[54].

La Corte ritiene, infatti, che la tesi che pone a carico del lavoratore l’onere di allegazione e di collaborazione nel segnalare la sua possibilità di ricollocazione nell’ambito dell’assetto aziendale non appare coerente con la ratio che sorregge l’art. 5 della l. 604/66, secondo cui l’onere della prova circa l’impossibilità di adibire il lavoratore a mansioni analoghe a quelle svolte in precedenza è posto a carico della parte datoriale, con esclusione di ogni incombenza, anche solo in via mediata, a carico del lavoratore[55].

Ciò anche sulla base del principio di vicinanza della prova atteso che mentre il lavoratore non ha accesso al quadro complessivo della situazione aziendale per verificare dove e come potrebbe essere ricollocato, il datore di lavoro ne dispone agevolmente e, conseguentemente, ha maggiore possibilità e facilità nell’allegare e provare tali elementi[56].

L’evidente frattura creatasi nella giurisprudenza della corte di cassazione certamente darà luogo pere le implicazioni del principio affermato ad un rinvio alle Sezioni Unite[57].

 

2.4 L’obbligo di “repechage”: natura e struttura

L’obbligo di repêchage, che ha origine giurisprudenziale, attiene al fatto che il licenziamento per giustificato motivo oggettivo è considerato legittimo solo se non esistono altre mansioni attribuibili al lavoratore in esubero. In altre parole il licenziamento deve essere l’extrema ratio, dovendo sempre essere preferita, laddove possibile, l’assegnazione al lavoratore di una posizione alternativa[58].
Per questo motivo il giudice analizza anche le assunzioni effettuate nel periodo precedente e successivo al licenziamento le quali possono costituire indice dell’esistenza di mansioni disponibili non attribuite al lavoratore licenziando e quindi della violazione dell’obbligo di repêchage[59].

La giurisprudenza dà atto tuttavia che il repêchage va attuato nei limiti dell'assetto organizzativo dell'impresa, nella quale non sempre sono disponibili mansioni alternative da affidare al lavoratore licenziando[60].

In prima battuta le mansioni alle quali occorre fare riferimento sono quelle appartenenti allo stesso livello e categoria legale di inquadramento del lavoratore (Trib. Milano 16/12/2016 che applica il nuovo art. 2103 c.c.).
In difetto occorre verificare anche se esistono mansioni appartenenti a livelli inferiori per le quali il lavoratore abbia competenze professionale del lavoratore e compatibili con l’assetto organizzativo aziendale[61].

La risposta impone alcuni distinguo: a) Se le mansioni disponibili appartengono allo stesso livello e categoria legale (rif. nuovo art. 2103, comma 1, c.c.), il datore di lavoro le assegnerà al lavoratore senza necessità del suo consenso e di alcuna negoziazione preventiva.; b) Se le mansioni disponibili invece appartengono a un livello di inquadramento inferiore, purché rientranti nella medesima categoria legale, l’assegnazione non richiede il consenso del lavoratore, qualora sia imposta da una modifica degli assetti organizzativi aziendali che incide sulla posizione del lavoratore (art. 2103, comma 2, c.c.). Situazione questa che a mio avviso senz’altro sussiste nel caso di una situazione di esubero. Suggerirei però, in questa ipotesi, di indicare, nella lettera di comunicazione delle nuove mansioni, il fatto che l’assegnazione avviene proprio in dipendenza dell'esubero e al fine di evitare il recesso[62]; c) in tutti gli altri casi - e quindi in situazioni in cui il mutamento di mansioni sia più significativo (rif. art. 2013, comma 6, c.c.) - occorrerà il consenso del lavoratore[63].

Risulta pertanto opportuna una formale offerta della mansione al lavoratore in esubero.
Secondo un orientamento di giurisprudenza, il contemporaneo esercizio - in corso di rapporto - da parte del dipendente di mansioni proprie della sua qualifica di inquadramento e di altre mansioniconnotata da minori competenze professionali equivale ad un consenso implicito del lavoratore al demansionamento[64].

Ne consegue che il datore di lavoro non potrebbe giustificare la mancata attribuzione di mansioni professionalmente inferiori, quale alternativa al licenziamento, sull’assunto che il dipendente non aveva espresso il proprio assenso (Cass. 26/05/2017 n. 13379)[65].

Nei casi a) e b) trattati al punto precedente la retribuzione va conservata identica, fatta eccezione per gli elementi retributivi collegati a particolari modalità di svolgimento della precedente mansione[66].

Nel caso c) la nuova retribuzione sarà quella corrispondente al livello assegnato e, in sede di accordo, potrà essere meglio definita[67].

L’obbligo di repêchage incontra un limite nel fatto che, se il lavoratore in esubero non ha la capacità professionale richiesta per occupare il diverso posto di lavoro disponibile, si dovrà procedere al licenziamento.

Tuttavia ciò deve risultare da circostanze oggettivamente riscontrabili palesate dal datore di lavoro. Diversamente ragionando si lascerebbe l'adempimento dell'obbligo alla volontà meramente potestativa dell'imprenditore. Insufficienti sono stati ritenuti non meglio precisati colloqui di idoneità (Cass. 31/05/2017 n. 13809)[68].
Deve altresì ritenersi che il mutamento di mansioni va accompagnato, ove necessario, dall’assolvimento dell’obbligo formativo (rif. art. 2103, comma 3, c.c.) purché, nell’ambito di oneri ragionevoli in capo al datore di lavoro, parametri ad un equilibrato contemperamento dei contrapposti interessi in gioco: da un lato la conservazione del posto di lavoro dall’altro la libertà di gestione dell’impresa e dei suoi cisti[69].

Se si ha a disposizione un posto con mansioni appartenenti allo stesso livello e categoria legale, esso deve essere attribuito al lavoratore in via preferenziale al recesso e quindi senza dar corso ad alcun licenziamento[70].

Se le mansioni disponibili appartengono a un livello di inquadramento inferiore, purché rientranti nella medesima categoria legale (rif. art. 2103, comma 2, c.c.), una soluzione sistematica impone che la soluzione sia la stessa e che la loro assegnazione avvenga in automatico al posto del recesso[71].

L’esubero deriva infatti, direttamente o indirettamente, da una modifica degli assetti organizzativi aziendali che incide sulla posizione del lavoratore circostanza che, come ho detto, legittima l’assegnazione di tali mansioni[72].

Diversa è se le mansioni disponibili siano inferiori e non ci si trovi nei casi precedenti. Qui, primadi procedere al licenziamento, il datore di lavoro ha l’obbligo di proporre il posto al lavoratore. La giurisprudenza, correttamente, ritiene infatti che il rifiuto del dipendente della posizione proposta successivamente al recesso non comporti l’adempimento dell’obbligo di repêchage (Cass. 30/05/2017 n. 13606)[73].

Un’ottima sede per formulare l’offerta della mansione inferiore è la comparizione avanti all'Ispettorato Territoriale del Lavoro, nell'ambito della procedura di licenziamento prevista per gli assunti ante Jobs Act da imprese con più di 15 dipendenti (art. 7, L. 604/1966 come modificato dalla L. 92/2012)[74].

L'offerta potrà essere formalizzata a verbale in quella sede e l'eventuale rifiuto del lavoratore costituirà senz'altro una prova idonea dell'assolvimento dell'onere di repêchage. In caso di accettazione della nuova mansione, invece, il verbale di accordo sarà invece prova della legittima assegnazione di mansioni inferiori.

L’obbligo di repêchage opera anche quando l’esigenza oggettiva del recesso derivi da un fatto del lavoratore come in ipotesi di inidoneità fisica permanente (rif. art. 42, d.lgs. 81/2008) o di altre circostanze, si pensi ad esempio al ritiro dell’autorizzazione dell'autorità pubblica all'esercizio di una certa attività, non addebitabile a dolo o colpa del lavoratore (Cass. 06/06/2005 n. 11753)[75].

Va evidenziato che l'attribuzione di mansioni inferiori al soggetto divenuto fisicamente inidoneo alla mansione, comporta in ogni caso la conservazione del trattamento economico corrispondente alle mansioni di provenienza, anche se le mansioni sono inferiori di più di un livello di inquadramento (ciò perché perché opera una norma speciale ossia l’art. art. 42, d.gs. 81/2008)

L’obbligo di repêchage del lavoratore licenziato per giustificato motivo oggettivo non è violato per effetto di un'assunzione a termine operata un mese prima del licenziamento (Trib. Roma 27/10/2014 est. Lucarelli)[76].

Naturalmente se dopo la scadenza del termine si procede, per la stessa posizione, ad assumere un lavoratore a tempo indeterminato è immaginabile che il giudice consideri le circostanze complessive per valutare se si sia in presenza di un’elusione[77].

Nonostante la questione sia per certi versi discutibile e abbia suscitato soluzioni contrastanti in giurisprudenza, deve oggi ritenersi che spetti al datore di lavoro l'allegazione e la prova dell’impossibilità di repêchage, essendo contraria agli ordinari principi processuali una divaricazione tra i due suddetti oneri, entrambi spettanti alla parte deducente (si vedano Cass. 11/10/2016 n. 20436 e Cass. 22/03/2016 n. 5592)[78].
Non mancano sentenze anche recenti che affermano come il lavoratore debba almeno indicare le eventuali mansioni, già presenti nell’ambito dell’organizzazione aziendale, nelle quali avrebbe potuto essere utilmente impiegato in alternativa al recesso (Cass.10/05/2016 n. 9467)[79].

Limitando l’indagine alle imprese con più di 15 dipendenti, per le quali i rischi sanzionatori sono più rilevanti, la risposta è diversa a seconda che il lavoratore sia stato assunto o meno con contratto a tutele crescenti: a) per i lavoratori ai quali si applica la disciplina Fornero, ossia assunti fino al 07/03/2015, la prevalente giurisprudenza esclude la tutela reintegratoria in favore di quella meramente indennitaria, sul presupposto che il repêchage non attiene al fatto posto a fondamento del licenziamento (Trib. Milano 20/11/2012; Trib. Torino 05/04/2016; Trib. Genova 14/12/2013; Trib. Varese 04/09/2013; Trib. Roma 08/08/2013; in senso contrario Trib. Reggio Calabria 03/06/2013); b) per i lavoratori ai quali si applica il Jobs Act, ossia assunti dopo il 07/03/2015, l’impianto della riforma limita la tutela contro l’illegittimo licenziamento economico a un indennizzo. Sicché in caso di violazione del repêchage - e salvo si aggiungano vizi più gravi - si avrà il mero indennizzo[80].

 

 

2.5 Jobs act e licenziamento per giustificato motivo oggettivo

Nella G.U. n. 54 del 6 marzo 2015, è stato pubblicato il D.Lgs. 4 marzo 2015, n. 23, il quale contiene disposizioni in materia di contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti, in attuazione della legge 10 dicembre 2014, n. 183[81].

La disciplina   entrata in vigore  il 7 marzo 2015  si occupa in particolare del nuovo licenziamento per giustificato motivo oggettivo (c.d. licenziamento economico), giustificato motivo soggettivo o giusta causa (c.d. licenziamento disciplinare), nel senso di una riduzione dell’area della tutela reale (ossia della reintegrazione nel posto di lavoro) e, contemporaneamente, di un ampliamento dell’area della tutela obbligatoria (indennità) in caso di licenziamento illegittimo[82]

I sindacati hanno attaccato duramente  la riforma e  hanno raccolto le firme per un referendum abrogativo della nuova disciplina che però la Corte Costituzionale  con decisione giunta nello scorso mese di gennaio 2017 non ha ritenuto ammissibile . Il segretario della CGIL Camusso ha annunciato però che la battaglia sindacale non si ferma e che intende portare la questione dinnanzi alla Corte Europea[83].

 In attesa di ulteriori sviluppi, rivediamo l’evoluzione normativa sul tema fino ad oggi.

Come noto, il licenziamento nel rapporto di lavoro a tempo indeterminato può avvenire solo per giusta causa o per giustificato motivo (art. 1 della legge n. 604/1966)

La giusta causa ricorre allorché siano commessi fatti di particolare gravità i quali, valutati oggettivamente e soggettivamente, sono tali da configurare una grave e irrimediabile negazione degli elementi essenziali del rapporto[84].

Il giustificato motivo è determinato da un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del prestatore di lavoro, ovvero da ragioni inerenti all’attività produttiva, all'organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa (art. 3 della legge n. 604/1966). Tipico in questo senso  il motivo economico per difficoltà finanziarie dell’azienda[85].

Nel caso di licenziamento illegittimo per mancanza di giusta causa o di giustificato motivo “soggettivo”, rispetto alla disciplina previgente, che prevedeva in ogni caso l’obbligo di reintegrazione del lavoratore nelle imprese oltre i 15 dipendenti (o oltre i 5 se si tratta di imprenditore agricolo), la legge n.90/2012 - legge Fornero - ha introdotto una distinzione tra:

  • mancanza di giusta causa o di giustificato motivo connessi a insussistenza del fattocontestato ovvero a fatto che rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base delle previsioni dei contratti o dei codici disciplinari: in questi casi continua a valere la reintegrazione nel posto di lavoro (tutela reale) (prevista dalla normativa previgente alla legge n.92/2012 nelle imprese sopra i 15 dipendenti) e il giudice riconosce un’indennità risarcitoria pari a un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto[86];
  • mancanza di giusta causa o di giustificato motivo connessi a tutte le restanti ipotesi: in questi casi non opera più la reintegrazione nel posto di lavoro (tutela reale) (sempre prevista nelle imprese sopra i 15 dipendenti prima della legge n.92/2012) e il giudice, dichiarando risolto il rapporto di lavoro, riconosce un’indennità determinata tra un minimo di 12 e un massimo di 24 mensilità dell’ultima retribuzione globale (in relazione all’anzianità del lavoratore e tenuto conto del numero dei dipendenti occupati, delle dimensioni dell’attività economica, del comportamento e delle condizioni delle parti, con onere di specifica motivazione a tale riguardo)[87]

Nel caso di licenziamento illegittimo per mancanza di giustificato motivo “oggettivo”, per effetto della legge 92/2012 (legge Fornero) non trova più applicazione la reintegrazione nel posto di lavoro (tutela reale) (prevista dalla normativa previgente nelle imprese sopra i 15 dipendenti) e il giudice riconosce un’indennità determinata tra un minimo di 12 e un massimo di 24 mensilità dell’ultima retribuzione globale; tuttavia, il giudice, nel caso in cui accerti la manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento per giustifico motivo oggettivo, può disporre la reintegrazione nel posto di lavoro (tutela reale) e riconoscere un’indennità risarcitoria pari a un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto[88].

L’art. 3 del D. Lgs. 4 marzo 2015, n. 23, entrato in vigore il 7 marzo 2015, disciplina il licenziamento per :

  • giustificato motivooggettivo (c.d. licenziamento economico) e
  • giustificato motivo soggettivo o giusta causa(c.d. licenziamento disciplinare),

nel senso di una riduzione del diritto alla  reintegrazione nel posto di lavoro) e, contemporaneamente:

  • unampliamento dell’area della tutela obbligatoria (indennità) in caso di licenziamento illegittimo.

Il comma 1 regola la tutela obbligatoria, prevedendo che nei casi in cui risulta accertato che non ricorrono gli estremi del licenziamento per giustificato motivo oggettivo (licenziamento economico) o per giustificato motivo soggettivo o giusta causa (licenziamento disciplinare), il giudice dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di un'indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari a due mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a quattro e non superiore a ventiquattro mensilità[89]

Il comma 2 regola la tutela reale, limitandola alle sole ipotesi di licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa (c.d. licenziamento disciplinare) in cui sia direttamente dimostrata in giudizio l’insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, rispetto alla quale resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento; in tali casi il giudice annulla il licenziamento e condanna il datore di lavoro alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro e al pagamento di un'indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento fino a quello dell’effettiva reintegrazione, dedotto quanto il lavoratore abbia percepito per lo svolgimento di altre attività lavorative, nonché quanto avrebbe potuto percepire accettando una congrua offerta di lavoro ai sensi dell’articolo 4, comma 1, lettera c), del decreto legislativo n. 181/2000[90].

In ogni caso la misura dell'indennità risarcitoria relativa al periodo antecedente alla pronuncia di reintegrazione non può essere superiore a dodici mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto[91]

Il datore di lavoro è condannato, altresì, al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali dal giorno del licenziamento fino a quello dell’effettiva reintegrazione. Al lavoratore è attribuita la facoltà di cui all’articolo 2, comma 3, ossia di chiedere al datore di lavoro, in sostituzione della reintegrazione nel posto di lavoro, un’indennità pari a quindici mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, non assoggettata a contribuzione previdenziale (c.d. opting out)[92].

 Va sottolineato che la disciplina si applica ai contratti o conversioni di contratti stipulati dopo la data del 7 marzo 2015.  

Le modifiche introdotte prima dalla Riforma Fornero nel 2012 e poi dal decreto legislativo 4 marzo 2015, n. 23 (che disciplina il contratto a tutele crescenti), hanno interessato anche il licenziamento per giustificato motivo oggettivo. Si tratta, è bene precisarlo subito, del licenziamento individuale determinato da “ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa”, come dispone l’articolo 3 della legge 15 luglio 1966, n. 604[93]

In questo caso è quindi evidente come il motivo che conduce alla risoluzione del rapporto, anche se per iniziativa del datore di lavoro, non è mai legato a un comportamento riprovevole o poco consono del dipendente (e quindi a una ragione disciplinare) ma deve essere ricercato piuttosto nella situazione aziendale. A tale proposito va subito chiarito che il “giustificato motivo oggettivo” individuato dalla norma c’entra poco o nulla con i cd. “motivi economici” che vengono talvolta richiamati sulla stampa non specializzata[94].

Deve quindi essere tenuto ben presente che il licenziamento per giustificato motivo oggettivo può essere determinato non già da una situazione di crisi più o meno grave (peraltro sempre possibile), ma anche da una riorganizzazione aziendale, dalla soppressione di un reparto o di un singolo posto di lavoro, che il datore di lavoro potrebbe decidere in base all’articolo 41 della Costituzione, il quale garantisce la libertà dell’iniziativa economica privata, consentendo così al datore medesimo di far cessare una determinata produzione, di affidare all’esterno un’attività sino a quel momento svolta “in casa”, entrare o uscire da un mercato, e così via[95]

Ma quali sono gli elementi che il datore di lavoro deve dimostrare per uscire vincitore da un eventuale contenzioso? Prendendo a esempio un lavoratore addetto all’ufficio paghe – il quale sia quindi incaricato di: elaborare i cedolini, effettuare le trattenute di legge nonché tutte le operazioni di versamento di contributi e imposte, eccetera – e ipotizzando che il datore decida di affidare “all’esterno” (tipicamente: a un consulente del lavoro abilitato) tali compiti, quando il recesso potrà dirsi legittimo? In altre parole, cosa occorre dimostrare al giudice? 

Premesso che la decisione di affidare all’esterno tutte quelle attività che non costituiscono il vero e proprio “core business” dell’azienda è certamente sempre legittima, il datore di lavoro deve quindi dimostrare, se non vuole perdere la causa, quanto segue:

  1. a) anzitutto che è vero che ha affidato al consulente le attività di cui sopra: tale prova è facilmente raggiungibile esibendo il contratto di incarico e le fatture del professionista che ha reso le prestazioni concordate[96];
  2. b) che il lavoratore licenziato è proprio quello che svolgeva le attività affidate all’esterno: si tratta del nesso di causalità[97];
  3. c) infine, e qui occorre fare molta attenzione, che è stato rispettato il cd. “obbligo di repêchage”, ossia che il recesso è legittimo anche alla luce del fatto che, nell’impresa, non vi è alcun altro posto di lavoro libero al quale il lavoratore potrebbe essere assegnato onde conservargli l’occupazione[98].

Proprio con riguardo a tale ultimo punto occorre fare molta attenzione. Infatti, l’articolo 2103 del codice civile, come modificato dal decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, a partire dal 25 giugno 2015, dispone che nelle sedi di cui all’articolo 2113, comma 4 (e quindi in sede protetta), o avanti alle commissioni di certificazione, possono essere stipulati accordi individuali di modifica delle mansioni, della categoria legale e del livello di inquadramento e della relativa retribuzione, nell’interesse del lavoratore:

  1. a) alla conservazione dell’occupazione;
  2. b) all’acquisizione di una diversa professionalità;
  3. c) o al miglioramento delle condizioni di vita.

Nel corso della procedura, il lavoratore può farsi assistere da un rappresentante della associazione sindacale cui aderisce o conferisce mandato, da un avvocato o un consulente del lavoro[99]

Tenendo presente che, secondo la giurisprudenza più recente, se il lavoratore estromesso rivendica la propria assegnazioni a mansioni diverse egli ha l’obbligo di indicarle, va evidenziato come la novità introdotta con il Jobs Act complichi in qualche misura la vita delle imprese, posto che è ora possibile (come indicato alla lettera a), ossia al fine di salvaguardare il posto di lavoro), stipulare un accordo individuale con il quale si dispone la modifica delle mansioni, della categoria legale (dirigenti, quadri, impiegati e operai), del livello di inquadramento e della relativa retribuzione. Tale disposizione, pur se indirettamente, rafforza proprio l’obbligo di repechage, la cui violazione – anche se il licenziamento non viene annullato – può comportare la condanna del datore di lavoro a pagare un’indennità per la quale è previsto un tetto massimo pari a 24 mensilità dell’ultima retribuzione[100]

Un altro punto di fondamentale rilevanza è quello relativo all’impugnazione, che deve avvenire – a pena di decadenza – entro 60 giorni dal momento del recesso. Essa è poi inefficace se non è seguita, entro il successivo termine di 180 giorni, dal deposito del ricorso nella cancelleria del tribunale o dalla comunicazione alla controparte della richiesta di tentativo di conciliazione o arbitrato. Se la conciliazione o l’arbitrato richiesti sono rifiutati o non è raggiunto l’accordo necessario al relativo espletamento, il ricorso al giudice va depositato a pena di decadenza entro 60 giorni dal rifiuto o dal mancato accordo[101]

Da ultimo, resta da affrontare la questione relativa al risarcimento spettante al dipendente in caso di illegittimità del recesso. Nelle PMI, ossia per i datori fino a 15 dipendenti, la situazione è la seguente:

  1. a) lavoratori non soggetti alle tutele crescenti: riassunzione o risarcimento del danno con un’indennità di importo compreso tra 2,5 e 6 mensilità (fino a 14 in casi particolari)[102];
  2. b) lavoratori soggetti alle tutele crescenti: risarcimento del danno con un’indennità di importo compreso tra 2 e 6 mensilità[103]

Invece, nel caso dei datori di maggiori dimensioni, vanno tenute distinte le seguenti ipotesi:

  1. a) lavoratori non soggetti alle tutele crescenti (regola generale): il giudice dichiara risolto il rapporto con effetto dalla data del recesso e condanna il datore a pagare un’indennità risarcitoria onnicomprensiva da 12 a 24 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto[104];
  2. b) lavoratori non soggetti alle tutele crescenti (se il giudica accerta la manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento per GMO): il giudice annulla il recesso, ordina la reintegra nel posto e condanna il datore a pagare al lavoratore un’indennità di importo massimo pari a 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto[105];
  3. c) lavoratori assunti in base alle tutele crescenti (tutti i casi): risarcimento pari a 2 mensilità (con un minimo di 4) per ogni anno di anzianità, con un massimo di 24 mensilità dell’ultima retribuzione utile per il calcolo del trattamento di fine rapporto[106].

[1] Vedi A. Maresca, Il giustificato motivo oggettivo di licenziamento: il prius, il posterius ed il nesso causale, in A. Perulli, Giappichelli, 2017, p. 61.

[2] V. O. Mazzotta, Nel laboratorio del giuslavorista, in Liber amicorum di Giuseppe Santoro Passarelli.

[3] R. De Luca Tamajo, Il ruolo della giurisprudenza nel diritto del lavoro: luci ed ombre di una attitudine creativa, in LD, 2016, p. 813.

[4] R. Del Punta, Il giudice e i problemi dell’interpretazione: una prospettiva giuslavoristica, in RIDL, I, 77.

[5] A. Maresca, op. cit., p. 63.

[6] A. Maresca, op. cit., p. 65.

[7] A. perulli, op. ult. cit., pp. 65-66.

[8] M. V. Ballestrero, Il ruolo della giurisprudenza nella costruzione del diritto del lavoro, in LD, 2016, p. 761.

[9] M. V. Ballestrero, op. cit., p. 761.

[10] A. Perulli, op. cit., p. 66.

[11] G. Riganò, La tutela individuale e le clausole collettive contenute nella parte obbligatoria del contratto collettivo, in Arg. Dir. lav., 2001, p. 289.

[12] R. De Luca Tamajo, op. cit., p. 814 ss.

[13] A. Maresca, op. cit., p. 73.

[14] M. Santucci, Limiti al sindacato giudiziale in tema di giustificato motivo oggettivo, in Riv. giur. Lav., 2015, II, p. 574.

[15] Cassazione Civile, Sezione Lavoro, 9 novembre 2016, n. 22798

[16] M. Salvagni, Il controllo giudiziale sull’effettività del licenziamento per motivo oggettivo, in Guida Lav., 2011, n. 6, p. 34.

[17] A. Maresca, op. cit., p. 65.

[18] A. Vallebona, Legittimità del licenziamento diretto ad incrementare il profitto, in Lav. Giur., 2017, n. 5, p. 429.

[19] R. Del Punta, La riforma italiana: i problemi del nuovo art. 18, in M Pedrazzoli, Milano, 2014, p. 50.

[20] A. Topo, Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, in C. Cester, Padova, 2013, p. 156.

[21] M. Caro, Aporie della giurisprudenza di cassazione in materia di immediatezza della reazione disciplinare, in Orient. Giur. Lav., 1994, p. 361.

[22] C. Ogriseg, La giustificatezza del licenziamento del dirigente e l’indennità supplementare per licenziamento dovuto a crisi aziendale, in Riv. it. dir. lav., 2000, II, p. 521.

[23] P. Pizzuti, L’incremento della produttività giustifica il licenziamento, in Ms.. giur. Lav., 2016, p. 466.

[24] T. Carinci, op. cit., p. 11.

[25] T. Carinci, op. cit., p. 20.

[26] C. Garofalo, Ragionando ancora di criteri di scelta nel licenziamento per g.m.o., in Dir. rel. Ind., 2017, p. 519.

[27] M. T. Carinci, op. cit., p. 14.

[28] G. Bulgarini D’Elci, Giustificato motivo oggettivo di licenziamento, in Notiz. Giur. Lav., 2001, p. 340.

[29] A. Vallebona, op. cit., p. 429.

[30] M. T. carinci, op. cit., p. 14.

[31] M. Persiani, op. cit., p. 133.

[32] F. Albiniano, op. cit., p. 29.

[33] M. Salvagni, op. cit., p 574.

[34] M. Tatarelli, Il licenziamento individuale e collettivo: lavoro privato e pubblico, Padova, 2015, p. 227.

[35] T. M. Carinci, op. cit., p. 16.

[36] A. Vallebona, op. cit., p. 430.

[37] M. CARO, op. cit., p. 208.

[38] M. Caro, op. cit., p. 210.

[39] G. Girardi, Licenziamento per giustificato motivo oggettivo intimato a seguito di licenziamento collettivo ritenuto nullo, in Lav. Giur., 2007, p. 579.

[40] T. M. Carinci, op. cit., p. 18.

[41] Id., Il licenziamento nell’interesse dell’impresa, in RDL, 1968, I, 221 ss.; v. anche Id., La cessazione del rapporto di lavoro, Padova, 1980, 55 e ss., 88 e ss. e 99 ss.

[42] Id., Giustificato motivo obiettivo del licenziamento e sindacato del giudice. Una sentenza lapiriana)

[43] in DL, 1969, II, 1 ss

[44] sulle questioni affrontate dalla sentenza qui commentata si segnalano, senza pretesa di completezza, i contributi di de Angelis, Il giustificato motivo di licenziamento e la tutela reale nel posto di lavoro tra rigidità e rigore: aspetti problematici e una proposta, in RIDL, 2001, I, 123 ss.; Id., Il licenziamento per motivi economici e controllo giudiziario, in LD, 2007, 465 ss., che si muovono in una logica ugualmente critica della linea interpretativa ora contraddetta dalla Cassazione. Di recente v. anche G. Santoro-Passarelli, Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo “organizzativo”: la fattispecie, in WP D’Antona, It., n. 317/2016

[45] A. Vallebona, Art. 5, in I licenziamenti, Commentario a cura di O. Mazzotta, Giuffrè, Milano, 1999, p. 403 ss.

[46] G. Pera, La cessazione del rapporto di lavoro, Cedam, Padova, 1980, p. 78 e p. 129.

[47] F. Mazziotti, Il licenziamento illegittimo, Liguori, Napoli, 1982, p. 83.

[48] A. Proto Pisani, L’oggetto del processo, Zanichelli, 1974, p. 71.

[49] A. Vallebona, op. cit., p. 405.

[50] M. T. Carinci, Il giustificato motivo oggettivo nel rapporto di lavoro subordinato, Cedam, Padova, 2005, p. 26 ss.

[51] A. vallebona, Istituzioni di diritto del lavoro, Giappichelli, 2015, p. 500.

[52] M. Persiani, op. cit., p. 465.

[53] E. Boghedich, I requisiti sostanziali. Il giustificato motivo oggettivo, Giappichelli, Torino, 2013, p. 188.

[54] M. N. Bettini, op. cit., p. 340.

[55] M. N. Bettini, op. cit., p. 341.

[56] M. N. Bettini, op. cit., p. 343.

[57] L. Monterossi, Licenziamento per giustificato motivo oggettivo e repechage: nessun onere di allegazione, in Riv. giur. Lav., 2016, II, p. 302 ss.

[58] M. Brollo, L’onere e i mezzi di prova del c.d. repechage nel licenziamento per giustificato motivo oggettivo, in Riv. crit. Dir. lav., 1993, p. 404.

[59] E. Villa, Brevi cenni sul fondamento dell’applicazione dei criteri di scelta dei lavoratori da licenziare al g.m.o. e sulle conseguenze della loro violazione, in Arg. Dir. lav., 2011, p. 1098.

[60] A. Vallebona, op. cit., p. 9.

[61] A. Vallebona, Il repechage fa parte del fatto, in Mass. Giur. Lav., 2013, p. 750.

[62] S. Brun, I licenziamenti individuali, in Quad. dir. lav. Rel. Ind., 2002, n. 26, p. 149.

[63] F. mazziotti, op. cit., p. 221.

[64] F. Mazziotti, op. cit., p. 222.

[65] S. Patti, op. cit., p. 140.

[66] A. Vallebona, op. cit., p. 405.

[67] R. De Luca Tamajo, op. cit., p. 292.

[68] M. N. Bettini, op. cit., p. 332.

[69] M. N. Bettini, op. cit., p. 333.

[70] S. Brun, op. cit., p. 56.

[71] S. Brun, op. cit., p. 57.

[72] M. T. Carinci, op. cit., p. 26.

[73] V. R. Fartini, Obbligo di repechage: un cantiere ancora aperto, in Mass. Giur. Lav., 2017, p. 448.

[74] M. N. Bettini, op. cit., pp. 193-212.

[75] M. N. Bettini, op. cit., p. 195.

[76] M. T. Carinci, op. cit., p. 24.

[77] L. Calcaterra, op. cit., p. 142.

[78] V. C. Pisani, op. cit., p. 150.

[79] U. Gargiulo, Lo ius variandi nel nuovo art. 2103 cod. civ., in Riv. giur. Lav., 2015, I, p. 628.

[80] P. Sordi, La nuova disciplina delle mansioni dopo il Jobs Act, Roma, 2016, p. 97.

[81] D. Casamassa, La nuove tutele contro i licenziamenti illegittimi, in M. N. Bettini, op. cit., p. 47.

[82] G. I. Vigliotti, Il licenziamento per motivi oggettivi nel pubblico impiego privatizzato, in M. N. Bettini, op. cit., p. 59.

[83] M. Magnani, Autonomia, subordinazione, coordinazione, (artt. 1-2-52 D. Lgs. N. 81/2015), Giappichelli, 2016, p. 21.

[84] L. Valente, Il licenziamento per motivo oggettivo tra diritto ed economia, in Mass. Giur. Lav., 2016, p. 414.

[85] G. Santoro Passarelli, Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, in Dir. rel. Ind., 2015, p. 58.

[86] E. Gragnoli, L’estinzione del rapporto di lavoro subordinato, Padova, 2017, p. 288 ss.

[87] M. Marazza, Il regime sanzionatorio dei licenziamenti nel Jobs Act, in Arg. Dir. lav., 2015, p. 334.

[88] P. Tullini, Il contrappunto delle riforme nella disciplina dei licenziamenti individuali, in Arg. Dir. lav., 2015, p. 789.

[89] B. Caruso, Riflessioni retrospettive sul giustificato motivo oggettivo: la fattispecie, in Massimo D’Antona.it, 2017, p. 323.

[90] G. Santoro Passarelli, Diritto dei lavori e dell’occupazione, Giappichelli, Torino, 2015, p. 341.

[91] L. Calcaterra, op. cit., p. 142.

[92] S. Brun, op. cit., p. 18.

[93] M. N. Bettini, op. cit., p. 38.

[94] F. Carinci, op. cit., p. 73.

[95] O. Mazzotta, Jobs act e licenziamento, Giappichelli, 2015.

[96] G. Santoro Passarelli, op. cit., p 58.

[97] P. Pizzuti, op. cit., p. 728.

[98] M. L. Buconi, Tutele crescenti, in Lav. Giur. 2015, p. 996.

[99] V. Speziale, op. cit., p. 121.

[100] M. Marazza, op. cit., p. 316.

[101] M. N. Bettini, op. cit., p. 15.

[102] M. N. Bettini, op. cit., p. 17.

[103] M. N. Bettini, op. cit., p. 34.

[104] M. N. Bettini, op. cit., p. 39.

[105] M. N. Bettini, op. cit., p. 41.

[106] M. N. Bettini, op. cit., p. 41.



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