A seguito del verificarsi di alcuni decessi e trattamenti sanitari poco ortodossi e sulla basi di diverse denunce, la magistratura di Roma è stata chiamata a decidere della penale responsabilità di alcuni medici che avevano svolto la loro attività in mancanza di un valido consenso dei pazienti. In sede di primo e secondo grado i magistrati ebbero ad accertare che il consenso informato era stato invalidamente prestato, ai pazienti veniva infatti fatto firmare un modulo generico del tutto insufficiente.

Ai sensi dell’art. 584 c.p. si può parlare di omicidio preterintenzionale quando l’evento morte è conseguenza non voluta di un comportamento volontario diretto, in origine, ad aggredire l’altrui persona. L’elemento psicologico consiste nelle volontarietà delle percosse o delle lesioni alle quali consegue la morte come evento non voluto. Come noto, ai fini della configurabilità del reato di cui sopra è necessario che vi sia la sussistenza di atti diretti a percuotere o ledere.

In tema di omicidio preterintenzionale in caso di errore medico vi è un precedente giurisprudenziale significativo che a suo tempo fece molto discutere, si tratta di una sentenza del 1992 che prese in nome di “caso Massimo”. In questa sentenza la Corte di Cassazione era stata chiamata a decidere sulla penale responsabilità di un medico di Firenze che nel corso di un intervento transrettale, ebbe a decidere, unilateralmente, per una laparotomia, senza aver preliminarmente raccolto il consenso della paziente di 83 anni che invece era solo stata informata circa il primo intervento e le conseguenze eventuali dello stesso. Il caso fu eclatante, la Corte ritenne, così come indicato dai difensori della parte civile, che effettivamente nel caso di specie si fosse integrato un omicidio preterintenzionale, essendo conseguita la morte della paziente, a nulla rilevando che il medico ebbe ad agire per fini terapeutici. La Corte infatti, nella nota sentenza, affermò che nel caso di specie non si potesse parlare di un vero e proprio stato di necessità e quindi, nemmeno di un conseguente consenso presunto della paziente.

Oggi con la sentenza n. 11335 del 2008 vi è stato un completo ribaltamento della nota sentenza.  La Corte, infatti, sostiene che per configurarsi l’omicidio preterintenzionale è necessario che il reato di lesioni volontarie sia stato commesso con il dolo diretto intenzionale (“atti diretti a commettere…”). Il collegio quindi conclude che è insostenibile nei confronti di un sanitario poter parlare di omicidio preterintenzionale, infatti lo stesso si trova ad agire, anche erroneamente, ma pur sempre con finalità curativa. Quindi deve escludersi l’ipotesi di omicidio preterintenzionale se non si prova la volontà di ledere il paziente.

La Corte sul punto testualmente recita:

“Ritiene il Collegio che la tesi prospettata dalla sentenza Massimo non sia condivisibile ove si consideri, assorbente, che per configurare l'omicidio preterintenzionale sarebbe pur sempre necessario che il reato di lesioni volontarie sia stato commesso con il dolo diretto intenzionale ("atti diretti a commettere..."): ciò che è francamente insostenibile nei confronti di un sanitario il quale, salve situazioni anomale e distorte (sulle quali v. infra), si trova ad agire, magari erroneamente, ma pur sempre con una finalità curativa, che è concettualmente incompatibile con il dolo delle lesioni ricostruito nei termini di cui si è detto. In altri e decisivi termini, deve escludersi l'omicidio preterintenzionale proprio perché non è possibile sostenere che il medico, il quale agisca in assenza di consenso espresso del paziente, sia mosso dalla consapevole intenzione di provocare un'alterazione lesiva dell'integrità fisica della persona offesa e, quindi, dalla consapevole intenzione di porre in essere "atti diretti a" commettere il reato di cui all'articolo 582 c.p.. “

La Corte con questa sentenza rimette ordine su di un tema molto importante che aveva fatto discutere molto in dottrina; Angelo Fiori, ad esempio, dedica una grossa parte del suo trattato sulla responsabilità medica al “caso Massimo”(Fiori – 1999), evidenziando come, a suo avviso, la Corte, in quell’occasione, avesse commesso un grave errore di valutazione.

Anche io ritengo che con questa sentenza si sia correttamente parlato di consenso informato come un diritto del paziente di poter esercitare il suo consenso per un principio generale di autodeterminazione, così come si ricava dal combinato disposto degli artt. 13 e 32 della Costituzione, non potendosi però integrare il reato di cui all’art. 584 c.p. nel caso di un medico che ha finalità terapeutiche, infatti sul punto la Cassazione così recita:

"Il consenso informato ha, come contenuto concreto, la facoltà non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma anche di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale ( v. Cass. civile, Sezione III, 4 ottobre 2007, n. 21748). Tale conclusione, fondata sul rispetto del diritto del singolo alla salute, tutelato dall'art. 32 Costituzione (per il quale i trattamenti sanitari sono obbligatori nei soli casi espressamente previsti dalla legge), sta a significare che il criterio di disciplina della relazione medico malato è quello della libera disponibilità del bene salute da parte del paziente in possesso delle capacità intellettive e volitive, secondo una totale autonomia di scelte che può comportare il sacrificio del bene stesso della vita e che deve essere sempre rispettata dal sanitario (cfr., del resto, anche Sezione IV, 4 luglio 2005, PM in proc. Da Re, dove in linea con questi principi si affronta la questione del "rifiuto" da parte del paziente del trattamento sanitario). E però dal rilievo così attribuito al consenso del paziente non può farsi discendere la conseguenza che dall'intervento effettuato in assenza di consenso o con un consenso prestato in modo invalido si possa sempre profilare la responsabilità a titolo di omicidio preterintenzionale, in caso di esito letale, ovvero a titolo di lesioni volontarie" (Massimiliano Naso)