Di solito si tende a diffidare delle sentenze-saggio o delle sentenze manifesto, in quanto con esse i giudici vogliono farsi dottrina, o, nei casi peggiori, legittimare una loro funzione di supplenza al legislatore.
Non è questo però il caso della sentenza resa dalla Corte di cassazione, che, con grande acume, equilibrio e sapiente uso dei diversi formanti, è riuscita in una formidabile sintesi di problematiche che si connotano come veri e propri 'rompicapi giuridici'.

Per tali motivi, pur a prima lettura, sembra particolarmente interessante analizzare la recentissima sentenza della Cassazione (Cass. civ., sez. III, 2 ottobre 2012, n. 16754) che ha ad oggetto un caso di wrongful life, ovvero di vita sbagliata. Le circostanze sono sfortunatamente simili in tutti questi casi: la futura madre si era rivolta ad un ginecologo per effettuare tutti gli accertamenti necessari ad escludere malformazioni del feto. La donna aveva rappresentato allo specialista che la nascita di un bimbo sano fosse, per lei, condizione imprescindibile per la prosecuzione della gravidanza.

Il medico le aveva proposto e fatto eseguire il solo "Tritest", omettendo di prescrivere accertamenti più specifici al fine di escludere alterazioni cromosomiche del feto. A causa di questa sua negligenza, nel settembre del 1996 era nata la piccola Marta, affetta da sindrome di Down.

I genitori, in proprio e nella qualità di esercenti la potestà sulle figlie minori, hanno convenuto in giudizio dinanzi al Tribunale di Treviso il ginecologo e l"Azienda sanitaria di appartenenza, chiedendo il risarcimento del danno conseguente all"inadempimento contrattuale del sanitario.

Sia il Tribunale che la Corte d"Appello hanno respinto le pretese dei genitori, ritenendo insussistenza una legittimazione attiva in capo alla minore.

Andiamo per punti:

a) sul ritenuto difetto di legittimazione attiva della minore, nata con la sindrome di Down, i giudici di merito, facendo propri alcuni passi della motivazione della sentenza della Cassazione n. 14888/2004, hanno confermato il principio di diritto a mente del quale verificatasi la nascita, non può dal minore essere fatto valere come proprio danno da inadempimento contrattuale l"essere questi affetto da malformazioni congenite per non essere stata la madre, per difetto di informazione, messa in condizione di tutelare il di lei diritto alla salute facendo ricorso all"aborto;

b) sulla pretesa risarcitoria dei familiari, fondata sul preteso inadempimento contrattuale del sanitario, i giudici hanno ritenuto quest"ultimo del tutto esente da colpa, in quanto la sola indicazione del c.d. "Tritest", quale indagine diagnostica funzionale all"accertamento di eventuali anomalie fetali, doveva ritenersi del tutto giustificata, alla luce dell'età della gestante (al tempo dei fatti soltanto ventottenne) e dell"assenza di familiarità con malformazioni cromosomiche, onde l"esecuzione di un test più invasivo come l"amniocentesi (che la partoriente conosceva "per sentito dire") avrebbe potuto essere giustificata soltanto da una esplicita richiesta, all"esito di un approfondito colloquio con il medico sui limiti e vantaggi dei test diagnostici. In secondo luogo si notava come l"accertamento di una malformazione fetale non fosse di per sé sufficiente a legittimare un"interruzione di gravidanza, posto che, nella specie, tale interruzione sarebbe stata praticata nel secondo trimestre, mentre la sussistenza dei relativi presupposti di legge, ex art. 6 della legge n. 194/1978 non era neppure stata adombrata dagli attori, onde nessuna prova poteva dirsi legittimamente acquisita al processo in ordine alla esposizione della donna a grave pericolo per sua la vita o per la sua salute fisica o psichica in caso di prosecuzione della gravidanza nella consapevolezza della malformazione cromosomica del feto. Infine il tentativo di spostare la causa petendi sul versante della carenza di informazione, operato solo in sede di appello, doveva ritenersi del tutto estraneo e diverso rispetto alla fattispecie si come originariamente rappresentata in funzione risarcitoria: non era stata, difatti, censurata, con il libello introduttivo, la privazione del diritto di scelta della puerpera a causa di esami fatti male o non fatti, bensì l"inadempimento della prestazione sanitaria richiesta dalla donna al medico.

La Corte di cassazione - adita dai genitori e dalla figlia, nel frattempo divenuta maggiorenne – ha esaminato con particolare attenzione il ragionamento svolto dalla Corte d"Appello, rilevandone l"illogicità laddove i giudici di secondo grado hanno asserito che la prospettata violazione del principio del consenso informato, o meglio il denunciato inadempimento del sanitario all"obbligo di informazione nei confronti della paziente, costituisse domanda nuova, in quanto asseritamente non proposta nel procedimento avanti il Tribunale. La Cassazione nota come risultasse in modo espresso e non equivoco, dal corpo dell"atto di citazione di primo grado, il riferimento "alla valutazione sul livello di consenso informato che il referto relativo al "Tritest" determina, non essendovi alcun modo per una paziente incolta di medicina di riuscire a comprendere la relativa finalità, e che ad esso non era possibile affidarsi con certezza per sapere se vi fossero o non vi fossero le paventate anomalie". Riferimento, trascurato dal giudice di primo grado, che aveva portato i ricorrenti a denunciare nel successivo atto di appello la mancata informazione, da parte dei competenti sanitari, circa la complessiva attendibilità del test prescelto a dispetto della precisa richiesta della gestante di venir resa partecipe di eventuali malattie genetiche del feto e della altrettanto espressa intenzione, in tal caso, di non portare a termine la gravidanza. Conseguenza di tale ragionamento è la cassazione della sentenza d"Appello sul punto.

Con il secondo motivo di ricorso si denunciava violazione, falsa applicazione e mancata motivazione in relazione agli artt. 1218 e 1223 c.c. per l"omesso accertamento dell"inadempimento contrattuale rispetto alla richiesta di diagnosi e al dovere di fornirla e di dare corretta informazione circa l"inidoneità degli esami previsti in funzione della diagnosi richiesta. Si contestava inoltre la violazione dell"art. 2697 c.c. in ordine all"applicazione del criterio di ripartizione dell"onere della prova.

Anche tale motivo di censura è stato accolto.

La gestante aveva espressamente richiesto al medico di essere sottoposta ad un accertamento medico-diagnostico tale da garantirle di venire a conoscenza di eventuali malformazioni genetiche del feto, così da poter interrompere la gravidanza.

«Oggetto del rapporto professionale medico-paziente doveva, pertanto, ritenersi, nella specie, non un accertamento "qual che esso fosse", compiuto all"esito di una incondizionata e incomunicata discrezionalità da parte del sanitario, bensì un accertamento doppiamente funzionale alla diagnosi di malformazioni fetali e (condizionatamente al suo risultato positivo) all"esercizio del diritto di aborto».

A questo punto si può subito aprire una parentesi, notando come la Corte si riferisca esplicitamente all"esercizio di un "diritto all"aborto", e non di un diritto all"autodeterminazione della donna in materia procreativa; forse si tratta di un lapsus calami ma è estremamente indicativo della maturazione nell"ambito della giurisprudenza civile (a differenza di quella penale) di una diversa qualificazione, si potrebbe parlare di un diverso "statuto", dell"interruzione di gravidanza. Nella disciplina penalistica esso rappresenta un fatto di reato scriminato sulla base della prevalenza della salute della madre sull"aspettativa di vita del feto, in ambito civilistico (con affermazione che ormai trova riscontro in numerose pronunce Cass. civ., sez. III, 30 novembre 2011, n. 25559; Cass. civ., sez. III, 26 maggio 2011, n. 11618; Cass. civ., sez. III, 2 febbraio 2010, n. 2354; Cass. civ., sez. III, 4 gennaio 2010, n. 13) appare centrale il diritto di autodeterminazione della donna quanto alla sfera procreativa, diritto che deve essere esercitato nei limiti fissati dalla legge n. 194/1978, dando tuttavia prevalenza alla libertà personale piuttosto che all"accertamento di un pericolo per la salute della donna, inteso in senso stretto.

Tornando all"analisi della sentenza si può notare come la Suprema Corte censuri il ragionamento dei giudici d"Appello laddove, nell"asserire che la gestante non aveva provato né allegato di aver richiesto l"effettuazione dell"amniocentesi, hanno commesso un "peccato" di inversione dell"onere probatorio. Più propriamente, secondo la Corte, era «onere della paziente (…) provare la richiesta della diagnosi di malformazioni funzionale all"esercizio del diritto di interruzione della gravidanza in caso di esito positivo, [mentre] onere del medico risultava quello di provvedere ad una completa informazione circa le possibilità (tutte le possibilità) di indagini diagnostiche, più o meno invasive, più o meno rischiose, e circa le percentuali di false negatività offerte dal test prescelto (test in ipotesi da suggerire, ma non certo da eseguire sic et simpliciter, in guisa di scelta sostitutiva e di assunzione del rischio parimenti sostitutivo), onde consentire alla gestante una decisione il più aderente possibile alla realtà della sua gestazione».

In tali termini il ragionamento della Corte sottende una complessa ricostruzione del diritto all'informazione mediante il riferimento a quel tessuto normativo che si dipana attraverso i principi e le disposizioni di cui all"art. 2 della legge n. 833/1978, gli artt. 1,4 e 6 della legge 194 del 1978, gli artt. 1176 e 1218 c.c., nonché l"art. 328 c.p., i quali vanno interpretati alla luce dei principi costituzionali contenuti negli artt. 13 e 32 della Costituzione. Tali disposizioni, integrate da quelle del Codice di deontologia medica, impongono al sanitario di fornire al paziente ogni notizia, tenendo conto del suo livello di cultura, di emotività e delle sue capacità di discernimento e quindi anche nel caso di prognosi infausta l"informazione deve esser completa.

Pertanto i giudici di appello, non dando corretta applicazione a tali disposizioni, hanno disatteso i principi che connotano il rapporto medico - paziente, ovvero i principi costituzionali – di cui agli artt. 13 e 32 Cost - in relazione ai quali il paziente è titolare del diritto di autodeterminazione sul proprio corpo per gli accertamenti ed i trattamenti sanitari, principi alla luce dei quali devono esser interpretati gli stessi artt. 4 e 6 della legge n. 194/1978. In questa prospettiva la paziente aveva diritto all"informazione su tutte le modalità di accertamento disponibili, sui rischi e complicanze anche meno frequenti che incidono gravemente sulle sue condizioni fisiche o sulla vita, inoltre la correttezza e urgenza dell"informazione andava rapportata alle circostanze del caso di specie, ovvero ai termini per l"esercizio del diritto all"interruzione della gravidanza.

Nel caso di specie, peraltro, l"inadempimento alla richiesta di diagnosi prenatale risultava ancor più grave anche alla luce dell"ulteriore circostanza dell"altissimo margine di errore che il test selezionato dal ginecologo offriva (margine pari al 40% dei c.d. "falsi negativi"), onde il suo carattere, più che di vero e proprio esame diagnostico, di screening del tutto generico quanto alle probabilità di malformazione fetale, era indicativo della negligenza e imperizia del sanitario.

Fondato, a parere della Corte, appare anche il terzo motivo di ricorso con cui si denunciava la violazione e falsa applicazione dell"art. 2729 c.c. con riferimento al mancato rilievo dato alla presunzione di volontà di esercizio del diritto di interruzione di gravidanza da parte della gestante in caso di accertamento di malformazione fetale.

La Corte lagunare aveva infatti rigettato la domanda rilevando come non vi fosse "prova alcuna che, anche se a conoscenza della malformazione cromosomica del feto, la signora B. avrebbe potuto interrompere la gravidanza", in particolare non vi era "alcun elemento dal quale desumere - ovviamente con giudizio ex ante - che la prosecuzione della gravidanza avrebbe esposto la signora a grave pericolo di vita o grave pericolo per la sua salute fisica o psichica".

La Cassazione, dopo aver richiamato il consolidato principio per cui in tema di responsabilità del medico per omessa diagnosi di malformazioni del feto, la legge, in presenza di determinati presupposti, consente alla donna di evitare il pregiudizio che da quella condizione del figlio deriverebbe al proprio stato di salute e rende corrispondente a regolarità causale che la gestante interrompa la gravidanza se informata di tale condizione patologica del feto, osserva come, nel caso di specie, a fronte di una precisa istanza diagnostica della ricorrente espressamente funzionale ad una eventuale interruzione della gravidanza, fosse evidente il rilievo della presunzione - ovviamente predicabile ex ante sul piano della causalità ipotetica ex lege 194/78 - di una patologia materna destinata ad insorgere a seguito della scoperta della paventata malformazione fetale. Quindi, in specie, non solo sussisteva una presunzione, desumibile secondo l"id quo plerumque accidit, in forza della quale la ricorrente avrebbe subito un grave pregiudizio alla salute alla scoperta della patologia del nascituro, tale da condurla a interrompere la gravidanza, ma la stessa aveva espressamente funzionalizzato gli accertamenti diagnostici al fine di evitare tale evenienza.

Con il quinto motivo di ricorso, si censurava la sentenza della Corte veneta per violazione e falsa applicazione dei limiti soggettivi di legittimazione attiva all"azione di risarcimento danni ex artt. 1218 e 2043 c.c. conseguenti all"inadempimento di obbligazione assistenziale verso una gestante e in relazione alla posizione, quali titolari di obbligazioni per contratto protettivo di terzi, del padre e della sorella della bimba.

Sul punto la Corte di cassazione ha espresso un principio di diritto molto chiaro, riaffermando quanto alla posizione del padre la giurisprudenza consolidata in tema di nascita indesiderata, e, definendo per la prima volta la questione attinente alla legittimazione dei fratelli di chi sia nato con malformazioni e/o patologie. In particolare si è sancito che:

«La responsabilità sanitaria per omessa diagnosi di malformazioni fetali e conseguente nascita indesiderata va estesa, oltre che nei confronti della madre nella qualità di parte contrattuale (ovvero di un rapporto da contatto sociale qualificato), anche al padre (come già affermato da Cass. n. 14488/2004 e prima ancora da Cass. n. 6735/2002), nonché, a giudizio del collegio, alla stregua dello stesso principio di diritto posto a presidio del riconoscimento di un diritto risarcitorio autonomo in capo al padre stesso, ai fratelli e alle sorelle del neonato, che rientrano a pieno titolo tra i soggetti protetti dal rapporto intercorrente tra il medico e la gestante, nei cui confronti la prestazione è dovuta. Infatti anche in capo ai fratelli e alle sorelle del neonato si può presumere l"attitudine a subire un serio danno non patrimoniale, anche a prescindere dagli eventuali risvolti e delle inevitabili esigenze assistenziali destinate ad insorgere, secondo l"id quod plerumque accidit, alla morte dei genitori. Danno intanto consistente, tra l"altro, nella inevitabile, minor disponibilità dei genitori nei loro confronti, in ragione del maggior tempo necessariamente dedicato al figlio affetto da handicap, nonché nella diminuita possibilità di godere di un rapporto parentale con i genitori stessi costantemente caratterizzato da serenità e distensione; le quali appaiono invece non sempre compatibili con lo stato d"animo che ne informerà il quotidiano per la condizione del figlio meno fortunato; consci - entrambi i genitori - che il vivere una vita malformata è di per sé una condizione esistenziale di potenziale sofferenza, pur senza che questo incida affatto sull"orizzonte di incondizionata accoglienza dovuta ad ogni essere umano che si affaccia alla vita qual che sia la concreta situazione in cui si trova - principio cardine non di una sola, specifica morale, ma di una stessa ed universale etica (e bioetica) della persona, caratterizzata dalla insostituibile centralità della coscienza individuale».

Definita la questione della legittimazione dei soggetti terzi, rispetto alla madre e al neonato, la Corte ha affrontato il delicato tema della legittimazione di quest"ultimo ad ottenere, in proprio, il risarcimento per il danno subito a seguito della nascita. Un primo spunto sull"impostazione del giudice di legittimità ce lo fornisce la massima appena citata, laddove, rieccheggiando quel bilanciamento virtuoso fatto proprio dalla migliore giurisprudenza costituzionale, la Corte, conferma il principio di sacralità della vita (nel senso laico del termine fatto proprio da Ronald Dworkin ne "Il dominio della vita"), sottolineando comunque come "il vivere una vita malformata [sia] di per sé una condizione esistenziale di potenziale sofferenza".

La Corte ricorda come la questione della qualificazione della condizione giuridica del concepito oscilli, «nella sua più intima sostanza, tra semplicistiche trasposizioni della abusata fictio romanistica che rimanda al conceptus come soggetto pro iam nato (habetur) quotiens de eius commodis agatur (aforisma storicamente confinato, peraltro, nell'orbita dell'acquisto di diritti patrimoniali condizionati all"evento nascita), e contrastate adesioni alla sua rappresentazione sicut mulier portio vel viscerum (espressiva della teoria c.d. pro choice, cara a tanta parte della giurisprudenza nordamericana in termini di diritto soggettivo assoluto della donna a decidere della sorte del concepimento e del concepito)».

Per superare indenne il passaggio tra Scilla e Cariddi, la Corte, sul piano metodologico, si propone quindi di sviluppare un"analisi rigorosamente giuridica, scevra da facili quanto inevitabili suggestioni di tipo etico o filosofico, onde valutare la natura del concepito quale soggetto di diritto ovvero, del tutto specularmente, oggetto di tutela sino al momento della sua nascita

In questo contesto, i giudici di legittimità non hanno potuto sottrarsi dal confronto con i precedenti, in particolare con la sentenza n. 14488/2004 (che ha sancito l"irrisarcibilità del danno da nascita malformata lamentato in proprio dal neonato e la speculare limitazione di tale diritto a due soli soggetti, rappresentati dalla madre e dal padre del bambino malformato) oltre alla più recente sentenza n. 10471/2009.

Nella vicenda di cui la Suprema Corte ebbe ad occuparsi nel 2004, dei genitori affetti da talassemia non erano stati informati dal medico, durante la gravidanza, del rischio che anche la nascitura potesse risultarne affetta, e perciò avevano convenuto in giudizio il professionista chiedendone la condanna al risarcimento del danno patito sia da loro che dalla figlia nata talassemica.

I principi fondamentali affermati in tale pronuncia possono essere così riassunti:

a) nel bilanciamento tra il valore (e la tutela) della salute della donna e il valore (e la tutela) del concepito, l"ordinamento consente alla madre di autodeterminarsi, ricorrendone le condizioni richieste ex lege, a richiedere l"interruzione della gravidanza. La sola esistenza di malformazioni del feto che non incidano sulla salute o sulla vita della donna non permettono alla gestante di praticare l"aborto: il nostro ordinamento non ammette, infatti, l"aborto eugenetico e non riconosce né alla gestante né al nascituro, una volta nato, il diritto al risarcimento dei danni per il mancato esercizio di tale diritto (della madre). In questi termini il diritto all"aborto non ha una propria autonomia, per quanto relazionata all"esistenza o meno delle malformazioni fetali, ma si pone in una fattispecie di tutela del diritto alla salute: il diritto che ha la donna è solo quello di evitare un danno serio o grave, a seconda delle ipotesi temporali, alla sua salute o alla sua vita. Per esercitare detto diritto, nel bilanciamento degli interessi, l"ordinamento riconosce la possibilità alla donna di interrompere la gravidanza, ed è la necessità della tutela della salute della madre che legittima la stessa alla (richiesta di) soppressione del feto scriminandola da responsabilità;

b) la tutela giuridica del nascituro, pure prevista dal nostro ordinamento, è peraltro regolata in funzione del diritto del concepito a nascere (sano), mentre un eventuale diritto a non nascere sarebbe un diritto adespota in quanto, a norma dell"art. 1 c.c., la capacità giuridica si acquista al momento della nascita, ed i diritti che la legge riconosce a favore del concepito (artt. 462, 687, 715 c.c.) sono subordinati all"evento della nascita, ma appunto esistenti dopo la nascita. Contrariamente il diritto di non nascere, almeno fino alla nascita, non avrebbe un soggetto che possa dirsi titolare dello stesso, mentre con la nascita esso evaporerebbe definitivamente. Peraltro il nostro ordinamento positivo tutela il concepito - e quindi l"evoluzione del frutto della gravidanza - esclusivamente verso la nascita e non verso la non nascita, per cui, se di diritto vuol parlarsi, dovrebbe parlarsi di diritto a nascere: in tali termini si può richiamare la sentenza n. 27/1975 della Corte Costituzionale, che, nel dichiarare costituzionalmente illegittimo l"art. 546 c.p. nella parte in cui non prevedeva che la gravidanza potesse essere interrotta quando la sua prosecuzione implicava danno o pericolo grave, medicalmente accertato e non altrimenti evitabile, per la salute della madre, precisava che anche la tutela del concepito ha "fondamento costituzionale" nell"art. 31, 2° co. della Costituzione, che "impone espressamente la protezione della maternità" e, più in generale, nell"art. 2, che "riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell"uomo, fra i quali non può non collocarsi, sia pure con le particolari caratteristiche sue proprie, la situazione giuridica del concepito".

Tale sentenza ha suscitato commenti critici in dottrina per le aporie e le contradizione che ne connotavano l"argomentazione, in particolare si denunciava la natura puramente retorica dell"argomento cardine utilizzato per negare il risarcimento richiesto (anche) dalla figlia - costituito dalla conclamata inesistenza nel nostro ordinamento di un diritto a non nascere se non sano, in quanto "posizione non meritevole di tutela" – rilevando come restasse, in tal modo, senza risposta il problema fondamentale, riassumibile nel quesito se una persona nata con una malformazione che ne segna la vita e di cui sicuramente non è responsabile abbia o meno diritto a chiederne conto a qualcuno, considerato che il nostro ordinamento, per un verso, favorisce, si, la procreazione, ma in quanto "cosciente e responsabile", ex art. 1 l. n. 194/1978, mentre, d"altro verso, tutela il diritto del concepito a nascere sano.

Connessa a tale argomento era anche l"ulteriore obiezione sollevata secondo cui, negando l"esistenza di un interesse protetto, la sentenza postulava una valutazione di "non ingiustizia" del danno estranea all"ambito della responsabilità contrattuale, lasciando così il fanciullo handicappato senza alcuna tutela nei casi di abbandono, di cattiva amministrazione o di premorienza dei genitori. Non si trattava infatti di ricavare l"ingiustizia dall"astratta possibilità di vita sana (non goduta) in raffronto alla condizione di potenziale sofferenza determinata dall"esistenza "malata", ma di considerare che il danno ingiusto risarcibile si palesava nell"obiettività del vivere male indipendentemente dalle alternative a disposizione.

Con la successiva sentenza n. 10741/2009, la Suprema Corte, nel tornare nuovamente sulla questione della risarcibilità in proprio del nascituro, dopo aver premesso che il nascituro, o il concepito, deve ritenersi dotato di autonoma soggettività giuridica, perché titolare, sul piano sostanziale, di alcuni interessi personali in via diretta, quali il diritto alla vita, e quelli alla salute o integrità psico-fisica, all"onore o alla reputazione, all"identità personale, ha affermato il principio di diritto secondo il quale, stante la soggettività giuridica del concepito, al suo diritto a nascere sano corrisponde l"obbligo dei sanitari di risarcirlo (diritto al risarcimento condizionato, quanto alla titolarità, all"evento nascita ex art. 1, 2° co., c.c., ed azionatile dagli esercenti la potestà) per mancata osservanza sia del dovere di una corretta informazione (ai fini del consenso informato) in ordine ai possibili rischi teratogeni conseguenti alla terapia prescritta alla madre (e ciò in quanto il rapporto instaurato dalla madre con i sanitari produce effetti protettivi nei confronti del nascituro) sia del dovere di somministrare farmaci non dannosi per il nascituro stesso.

Si precisava peraltro, in un mero obiter dictum, che il nascituro non avrebbe avuto diritto al risarcimento qualora il consenso informato circa il rischio di malformazioni prenatali fosse stato funzionale soltanto alla interruzione di gravidanza da parte della madre.

La grande novità della sentenza è consistita dunque nel riconoscimento che gli effetti protettivi del rapporto obbligatorio (contrattuale o da c.d. "contatto sociale") instaurato tra la paziente e i sanitari che la assistono durante la gestazione si producono anche in favore del figlio.

Tuttavia vi è un'esplicita contraddizione in relazione agli asseriti diritti del concepito che mina tale pronuncia, laddove, da un lato, si proclama (a torto o a ragione) il nascituro, in fase prenatale, soggetto di diritto e perciò centro di imputazione di alcuni diritti, della personalità e patrimoniali - da far valere solo se ed in quanto nato - ; dall"altro, si riserva allo stesso, alla nascita un trattamento di non-persona, disconoscendone sostanzialmente gli aspetti più intimi e delicati della sua esistenza (ovvero negando il risarcimento del danno da wrongful life).

Peraltro, in termini costruttivi, la Corte, sempre nella stessa pronuncia del 2009, attraverso il richiamo ad un"eterogenea congerie di norme, nazionali e sovranazionali, costituzionali e ordinarie, supportate dalla c.d. giurisprudenza normativa (che attraverso l"uscita di sicurezza delle clausole generali funge da polmone del sistema), è riuscita ad adattare gli strumenti e le risposte dell"ordinamento ad istanze sociali in continuo movimento, ponendosi a metà strada tra un sistema chiuso ed uno aperto, entrambi per ragioni diverse pericolosi il primo perché incapace di farsi portavoce di istanze di tutela mutevoli e non cristallizzate, il secondo perché sacrificherebbe la certezza del diritto in nome della discrezionalità giudiziale permettono, secondo i giudici, di affermare con convinzione il diritto del nascituro alla salute ed il diritto di essere risarcito là dove detto bene sia compromesso da altri (M. Gorgoni, Nascituro e responsabilità sanitaria, in Resp. civ. prev., 2009, 10, 2075).

Ripresi questi precedenti giurisprudenziali, la Corte, nella sentenza in commento, rileva come l"affermazione della soggettività giuridica del concepito/nascituro non sia essenziale ai fini della risoluzione della questione risarcitoria, soluzione che troverebbe un primo elemento di contraddizione nella repentina metamorfosi dell"asserito diritto a nascere sano (ossia un diritto alla vita che si sviluppa in sincrono con la gestazione) nel tradizionale diritto alla salute, la cui tutela, tuttavia, verrebbe ad essere invocata solo dopo la nascita.

L"affermazione del diritto alla vita, quale "sommo bene", che naturalmente escluderebbe la configurabilità di un interesse a non nascere giuridicamente tutelato, per quanto venata da suggestioni giusnaturalistiche, si viene a scontrare con il dato positivo e con l"evoluzione sociale.

Infatti, «al momento stesso in cui l"ordinamento giuridico riconosce alla madre il diritto di abortire, sia pur nei limiti e nei casi previsti dalla legge, si palesa come incontestabile e irredimibile il sacrificio del "diritto" del feto a venire alla luce, in funzione della tutela non soltanto del diritto alla procreazione cosciente e responsabile (art. 1 della legge n. 194 del 1978), ma dello stesso diritto alla salute fisica o anche soltanto psichica della madre. Mentre non vi sarebbe alcuno spatium comparationis se, a confrontarsi, fossero davvero, in una comprovata dimensione di alterità soggettiva, un (superiore) diritto alla vita e un ("semplice") diritto alla salute mentale».

Sul piano legislativo si deve rammentare come, con la legge del 1978, preceduta dalla sentenza n. 27/1975 della Corte costituzionale, la scelta tragica dell"aborto abbia trovato un suo equilibrio attraverso una considerazione gradualistica dell"umanità del concepito: la formazione di un individuo umano costituisce, infatti, un processo graduale, che avviene nel tempo della gravidanza, per cui la proceduralizzazione e i limiti alla libertà della gestante di accedere all" i.v.g. crescono in misura direttamente proporzionale allo sviluppo della vita fetale. Sicchè non si prospetta alcuna tutela assoluta, ma solo una tutela graduata e graduale.

Sul piano giurisprudenziale, la Corte costituzionale, nella storica sentenza n. 27/1975, ha delineato i termini del bilanciamento tra il diritto alla salute della madre, garantito ex art. 32 Cost., e l"«interesse costituzionalmente protetto» del concepito (la cui «situazione giuridica» è tutelata, «sia pure con le particolari caratteristiche sue proprie», ex art. 2 Cost.).

La Corte, nel rispetto formale della discrezionalità del legislatore, ha, nell"occasione, dettato i principi e criteri direttivi della successiva disciplina, fissando la regola di prevalenza in forza della quale «non esiste equivalenza fra il diritto non solo alla vita ma anche alla salute di chi è già persona, come la madre, e la salvaguardia dell"embrione che persona deve ancora diventare».

Il diritto alla procreazione cosciente e responsabile è, dunque, attribuito alla sola madre, per espressa volontà legislativa, si che risulta legittimo discorrere, in caso di sua ingiusta lesione, non di un diritto esteso anche al nascituro in nome di una sua declamata soggettività giuridica, bensì di propagazione intersoggettiva degli effetti diacronici dell"illecito (come incontestabilmente ammesso nei confronti del padre).

La titolarità del citato diritto soggettivo, riconosciuto espressamente dall"art. 1 della legge n. 194 del 1978, non può che spettare, si ripete, alla sola madre, in quanto solo alla donna è concessa (dalla natura prima ancora che dal diritto) la legittimazione attiva all'esercizio del diritto di procreare coscientemente e responsabilmente valutando le circostanze e decidendo, alfine, della prosecuzione o meno di una gravidanza che vede la stessa donna co-protagonista del suo inizio, ma sola ed assoluta responsabile della sua prosecuzione e del suo compimento.

Chiariti i termini della questione, la Corte di cassazione si "smarca" dalla ricostruzione delle singole situazioni soggettive (della madre, del padre, dei componenti il nucleo familiare, del neonato stesso) che postulino in premessa l"esistenza, in capo al nascituro, di un diritto a nascere sano, contrapposto idealmente ad un non diritto "a non nascere se non sano", il che ha implicato e implica una serie di equivoci, venendo ad affermare il principio di diritto per cui:

«La propagazione intersoggettiva dell"illecito legittima un soggetto di diritto, quale il neonato, per il tramite del suo legale rappresentante, ad agire il giudizio per il risarcimento di un danno che si assume in ipotesi ingiusto».

In tal modo, discostandosi dalla criticata pronuncia del 2009 (sul punto la brillante e approfondita analisi di G. Cricenti, Breve critica della soggettività del concepito. I falsi diritti del nascituro, in Dir. fam., 2010, 1, 465; F. Di Ciommo, Giurisprudenza normativa e diritto a 'non nascere se non sano'. La Corte di cassazione in vena di revirement ?, in Danno Resp., 2010, 2, 144 da quest'ultimo saggio la sentenza della Corte è stata particolarmente influenzata, tanto da riproporne in motivazione ampi stralci) la Suprema Corte ha ritenuto necessario quanto sufficiente considerare il nascituro oggetto di tutela, ove la qualità di soggetto di diritto (evidente astrazione rispetto all"essere vivente) è attribuzione normativa funzionale all"imputazione di situazioni giuridiche e non tecnica di tutela di entità protette.

Conseguentemente non appare seriamente sostenibile l"attuale esistenza, in capo al concepito, dei pur rinvenuti "interessi personali quali il diritto all"onore, alla reputazione, all"identità personale", situazioni soggettive che presuppongono una dimensione di relazioni sociali (la reputazione, l"identità personale) ovvero una consapevolezza di sé (l"onore), che, ipso facto, difettano tout court al concepito sul piano naturalistico prima ancora che su quello giuridico. Ciò, tuttavia, non priva il nascituro dell"idoneità a essere titolare di situazioni giuridiche attive e passive proprie di chi è partecipe della qualità e dignità di uomo, quali i diritti inviolabili previsti dall"art. 2 della Carta fondamentale, che esalta l"imprescindibile legame di tali diritti con la natura umana.

La definizione del concepito, quale oggetto di tutela, trova riscontro nella prassi da cui emerge che la lesione inferta al concepito si manifesta e diviene attuale al momento della nascita, la situazione soggettiva tutelata è il diritto alla salute, non quello a nascere sano. Chi nasce malato per via di un fatto lesivo ingiusto occorsogli durante il concepimento non fa, pertanto, valere un diritto alla vita né un diritto a nascere sano né tantomeno un diritto a non nascere, ma più semplicemente la lesione al suo diritto alla salute, originatasi al momento del concepimento. Oggetto della pretesa e della tutela risarcitoria è, pertanto, sul piano morfologico, la nascita malformata, su quello funzionale (quello, cioè, del dipanarsi della vita quotidiana) il perdurante e irredimibile stato di infermità. Non la nascita non sana. O la non nascita.

I principi esposti erano peraltro già stati affermati nella sentenza n. 9700 del 2011, la quale aveva sancito il principio di diritto secondo il quale chi sia nato successivamente alla morte del padre può ottenere il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali verificatisi contemporaneamente alla nascita e/o posteriormente ad essa, essendo irrilevante la non contemporaneità fra la condotta dell"autore dell"illecito (che ben può realizzarsi durante la fase del concepimento) e il danno (che ben può prodursi successivamente). Nella specie, si dissero risarcibili i danni subiti dal minore, a partire dal momento della nascita, in conseguenza dell"uccisione del padre avvenuta in epoca anteriore alla nascita stessa, al tempo in cui il minore era soltanto concepito.

In questi termini si veniva a configurare un diritto di credito di natura risarcitoria appartenente alla figlia in quanto nata orfana, e come tale destinata a vivere senza la figura paterna, mentre la circostanza che il padre fosse deceduto prima della sua nascita per fatto imputabile a responsabilità di un terzo assumeva significato solo sotto un profilo strettamente cronologico e non funzionale ad attribuire alla nascitura tale diritto di credito. Questo, difatti, postula la lesione di una situazione giuridica tutelata dall"ordinamento, da identificarsi, nella specie, con il diritto al godimento del rapporto parentale, diritto certamente inconfigurabile prima della nascita, cosi come solo successivamente alla nascita si verificano le conseguenze pregiudizievoli che dalla lesione del diritto derivano.

La mancanza del rapporto interpersonale, del legame emozionale che connota la relazione tra padre e figlio è difatti divenuta attuale quando la figlia è venuta alla luce, concretandosi la propagazione intersoggettiva dell"effetto dell"illecito determinato dalla "lesione del diritto della figlia (non del feto) al rapporto col padre" e, al contempo, l"acquisizione dello stesso diritto al credito risarcitorio, di cui può essere titolare solo un soggetto fornito della capacità giuridica per essere nato.

Questo complesso percorso di analisi, sottolinea la Corte, non vuole sminuire l"indiscutibile e indiscussa rilevanza giuridica del concepito nel nostro ordinamento, che ha indubbio "carattere generale", non limitato né limitabile ad ipotesi puntuali, ma che tuttavia non ha quale conseguenza naturale quella data dalla creazione ex nihilo di una sua soggettività, potendosi sostanziare la sua garanzia attraverso il riconoscimento, ben più pregnante e pragmatico, della sua qualità di oggetto speciale di tutela da parte dell"ordinamento.

Alla luce di tale inquadramento, i giudici di legittimità affrontano le questioni operazionali, stabilendo che:

a) Legittimazione attiva

Non sembra seriamente discutibile la predicabilità di una legittimazione attiva del neonato in proprio all"azione di risarcimento, legittimazione che sorge dal momento della nascita. Ci si riferisce quindi ad un soggetto che, alla sua nascita, istituisce retroattivamente sé stesso, divenendo così titolare di un diritto soggettivo nuovo, la cui correlata pretesa risarcitoria non appare una mostruosità senza passato, in quanto, in tal modo, si tende a dare al tempo della vita ciò che è della vita evitando finzioni giuridiche.

b) L"interesse tutelato

La domanda risarcitoria avanzata personalmente dal bambino malformato trova il suo fondamento negli artt. 2, 3, 29, 30 e 32 della Costituzione: in tal senso la lesione lamentata da parte del minore malformato non è la malformazione in sé considerata non è, in altri termini, l"infermità intesa in senso naturalistico (o secondo i dettami della scienza medica), bensì lo stato funzionale di infermità, la condizione evolutiva della vita handicappata intese come proiezione dinamica dell"esistenza che non è semplice somma algebrica della vita e dell"handicap, ma sintesi di vita ed handicap, sintesi generatrice di una vita handicappata.

Non è  in discussione, pertanto, la non meritevolezza di una vita handicappata, ma il problema di una vita che merita di essere vissuta meno disagevolmente, attribuendo direttamente al soggetto che di tale condizione di disagio è personalmente portatore il dovuto importo risarcitorio.

In tal senso deve convenirsi che l"interesse giuridicamente protetto, del quale viene richiesta tutela da parte del minore ai sensi delle disposizioni costituzionali richiamate, è quello che gli consente di alleviare, sul piano risarcitorio, la propria condizione di vita, destinata a una non del tutto libera estrinsecazione secondo gli auspici del Costituente, il quale ha identificato l"intangibile essenza della Carta fondamentale nei diritti inviolabili da esercitarsi dall"individuo come singolo e nelle formazioni sociali ove svolgere la propria personalità, nel pieno sviluppo della persona umana, nell"istituzione familiare, nella salute.

c) L"evento di danno

La legittimità dell"istanza risarcitoria iure proprio del minore deriva, pertanto, da una omissione colpevole del sanitario cui consegue la sua stessa esistenza diversamente abile, che discende a sua volta dalla possibilità legale dell"aborto riconosciuta alla madre in una relazione con il feto quale alter dell"ego della donna stessa (in un rapporto tra includente ed incluso).

L"evento di danno è dato quindi dalla stessa esistenza diversamente abile rettamente intesa come sintesi dinamica inscindibile quanto irredimibile, e non come algida fictio iuris ovvero arida somma algebrica delle sue componenti (nascita + handicap = risarcimento), né tantomeno come una condizione deteriore dell"essere negativamente caratterizzata, ma situazione esistenziale che, in presenza di tutti gli elementi della fattispecie astratta dell'illecito, consente e impone al diritto di intervenire in termini risarcitori affinché quella condizione umana ne risulti alleviata, assicurando al minore una vita meno disagevole.

In sintesi, l"evento di danno è costituito dalla formula di sintesi della cd. "nascita malformata", intesa come condizione dinamica dell"esistenza riferita ad un soggetto di diritto attualmente esistente.

d) Il nesso causale

Individuato nella nascita malformata l"evento di danno, esso può essere ricondotto, secondo un giudizio prognostico ex post, all"omissione del sanitario, dato che una condotta diligente e incolpevole avrebbe consentito alla donna di esercitare il suo diritto all"aborto.

Si afferma poi sul piano del nesso di condizionamento, la equiparazione quoad effecta tra la fattispecie dell"errore medico che non abbia evitato l"handicap evitabile (l"handicap, si badi, non la nascita handicappata), ovvero che tale handicap abbia cagionato (come nella ipotesi scrutinata dalla sentenza 10741/2009) e l"errore medico che non ha evitato (o ha concorso a non evitare) la nascita malformata (evitabile, senza l"errore diagnostico, in conseguenza della facoltà di scelta della gestante derivante da una espressa disposizione di legge).

e) Onere della prova

Nell"ipotesi in cui la volontà di interrompere la gravidanza in caso di diagnosi infausta non sia stata espressamente manifestata dalla gestante al momento della richiesta diagnostica, la presunzione dell"inferenza logica di un"intenzione (l"interruzione di gravidanza) desumibile da una condotta significante (la sola richiesta di accertamento diagnostico), ha indubbio carattere di presunzione semplice. Il giudice di merito dovrà quindi accertare e valutare, secondo il suo prudente apprezzamento, così come disposto dall"art. 116 c.p.c., se, tenuto conto di tutte le circostanze del singolo caso concreto, tale presunzione semplice - che può essere legittimamente ricondotta a quella vicenda probatoria altrimenti definita dalla giurisprudenza di questa corte in termini di "indizio isolato" (la richiesta di accertamento diagnostico) del fatto da provare (l"interruzione di gravidanza) - possa o meno essere ritenuta sufficiente a provare quel fatto.
La rilevanza di tale presunzione andrà, inoltre, valutata da quello stesso giudice anche in relazione alla gravità della malformazione non diagnosticata.

In mancanza assoluta di qualsivoglia ulteriore elemento che "colori" processualmente la presunzione de qua, il principio di vicinanza della prova e quello della estrema difficoltà (ai confini con la materiale impossibilità) di fornire la prova negativa di un fatto induce a ritenere che sia onere di parte attrice integrare il contenuto di quella presunzione con elementi ulteriori (di qualsiasi genere) da sottoporre all"esame del giudice per una valutazione finale circa la corrispondenza della presunzione stessa all"asserto illustrato in citazione. Non sembra, difatti, predicabile sempre e comunque la legittimità del ricorso ad un criterio improntato ad un ipotetico id quod plerumque accidit perché, in assenza di qualsivoglia, ulteriore dichiarazione di intenti, non è lecito inferire sempre, sic et simpliciter, da una richiesta diagnostica la automatica esclusione dell"intenzione di portare a termine la gravidanza.

f) La rappresentanza del minore

La Corte infine esclude, stante il rapporto di immedesimazione in particolare tra la madre e il minore, che possa configurarsi un conflitto di interessi, nell"occasione in cui i genitori, in proprio e in rappresentanza del minore, propongano azione risarcitoria verso i sanitari.

Concludendo, si può asserire che questa sentenza rappresenterà sicuramente un leading case, oggetto di accese discussioni e di ampio dibattito, per le direttive e i principi giuridici affermati, ma anche per le ricadute sulla discussione bioetica e sociale relativa alla vita umana e al suo valore.

Sul tema per ulteriore approfondimento si rinvia a

C.M. Mazzoni, Protezione del concepito: dal nominalismo giuridico all"uomo "in quanto tale"; P. Zatti, Questioni della vita nascente, entrambe in S. Canestrari., G. Ferrando, C.M. Mazzoni, S. Rodotà, P. Zatti (a cura di), Il governo del corpo, II, Trattato di Biodiritto, diretto da Rodotà S., Zatti P., Giuffrè, Milano, 1299 ss.