Biodiritto, bioetica - Biodiritto, bioetica -  Rita Rossi - 26/03/2018

Il nuovo consenso informato

La legge recentemente approvata è nota soprattutto per avere introdotto la disciplina cd. del biotestamento o testamento biologico, del quale si parlava da tanto tempo.
Essa, tuttavia, introduce una disciplina a tutto campo delle questioni relative alle scelte sulla salute e sul fine vita, o - per usare un'espressione più appropriata - introduce una disciplina complessiva della relazione tra paziente e medico estesa fino ai momenti bioetici.
Per questo, possiamo indicare questa legge come lo "statuto dei diritti del paziente" o "statuto della relazione di cura".
Lorenzo D'Avack ha sottolineato che prima di questa legge, poichè non esisteva una normativa in materia, è spettato alla giurisprudenza l'arduo compito di interpretare principi costituzionali, norme e convenzioni internazionali, con esiti tuttavia difformi ed eterogenei, con conseguente mancanza di certezza e di regole uniformi.

Consenso informato come elemento su cui poggia la relazione di cura
Paolo Zatti critica l’utilizzo dell' espressione “consenso informato” perché essa raccoglie l’eredità di significato negativo con cui fino ad oggi si è parlato di consenso informato, ovverossia come di un semplice atto, una dichiarazione di consenso che praticamente come sappiamo si riduce il più delle volte all’ apposizione frettolosa di una firma su un modulo.
Dunque in questa legge il consenso deve essere considerato non tanto nel senso di atto, cioè di modalità con cui il medico richiede ed ottiene un’autorizzazione al proprio atto terapeutico diagnostico ma come ingrediente fondamentale, essenziale della relazione di cura; tanto che non può esservi relazione di cura non basata sul consenso. E questo viene detto in modo chiaro nella legge laddove si afferma che “il tempo della comunicazione è tempo di cura“ (comma 10).
Vorrei solo fermarmi un attimo su questa espressione: “il tempo della comunicazione è tempo di cura“.
Non so se anche voi avete questa sensazione che cioè sia un’espressione morbida, colloquiale, non da legislatore ma al tempo stesso nella sua portata sia molto più forte e incisiva di tutte le disposizioni più tecniche che riguardano l’acquisizione del consenso informato.
Io avverto in questo passaggio una forza rivoluzionaria: i due protagonisti della relazione di cura al centro della scena e la loro relazione assume un’importanza tale che diventa essa stessa cura.

Conseguente necessità di cambiamenti profondi e di formazione
È chiaro che questo comporta il dovere introdurre dei cambiamenti profondi negli assetti organizzativi attuali: mi riferisco alle strutture ospedaliere e anche un cambiamento di mentalità con l’abbandono dell’impronta paternalistica che spesso tuttora accompagna L’atteggiamento del medico nei confronti del paziente; è ancora molto forte questa impronta paternalistica.
E questo comporta ancora la necessità di una formazione di un insegnamento del personale medico infermieristico alla relazione alla comunicazione. E lo stesso legislatore è consapevole di questo come notiamo la dove dice: “la formazione iniziale e continua dei medici e degli esercenti le professioni sanitarie comprende la formazione in materia di relazione e di comunicazione con il paziente…“.

Diritto di autodeterminazione
L' art. 1, I comma della l. n. 219 consacra, dunque, il diritto all'autodeterminazione in materia di salute, trasferendo sul piano del diritto privato il principio costituzionale dell’art. 32 Cost.
Viene sancito il principio per cui nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata, tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge.
Vengono altresì indicati in modo esplicito le due caratteristiche fondamentali che il consenso deve avere: esso deve essere libero e informato.
Dunque il consenso deve essere liberamente prestato dalla persona dopo che la stessa è stata adeguatamente informata e non può essere sostituito da meri surrogati documentali come la firma sul modulo

In realtà, questo principio non rappresenta una novità!
Infatti, siamo abituati già da tempo al concetto per cui la persona deve poter decidere liberamente e autonomamente se accettare una determinata terapia o accertamento diagnostico.
Lo vediamo nelle sentenze in materia di responsabilità civile sanitaria; lo vediamo nell’ambito dell’Amministrazione di sostegno, dove all’ads vengono conferiti anche compiti relativi alla gestione del consenso sanitario.
E questa consapevolezza non è soltanto degli operatori giuridici, ma è propria più ampiamente della società civile. Indicativo di questo è il dibattito attuale, non ancora sopito sui vaccini obbligatori.
Perchè i genitori si oppongono? perchè sono forti nella convinzione di dover/poter decidere loro per i propri figli. Solo che qui si innestano esigenze di salvaguardia della salute pubblica.
Dunque, questo valore della libertà di autodeterminazione è forte, è assimilato!

E basta andare alla sentenza della C. Cost. n. 438/2008, la quale ha chiarito che il consenso informato è "vero e proprio diritto della persona e trova fondamento nei principi espressi nell'art. 2 della Costituzione, che ne tutela e promuove i diritti fondamentali, e negli artt. 13 e 32 della Costituzione, i quali stabiliscono, rispettivamente, che «la libertà personale è inviolabile», e che «nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge".
Va anche aggiunto che quanto oggi si trova stabilito espressamente nella Novella si trovava già indicato nella Convenzione di Oviedo, ratificata nel 2001 (l. 145/2001), mancava soltanto un atto formale (il deposito dello strumento di ratifica) per rendere direttamente efficace in Italia la Convenzione. Se si fosse proceduto in tal senso, la previsione di legge non sarebbe stata necessaria.
Va detto però che la legge 219, disciplinando anche altri profili in ambito medico e bioetico, offre una disciplina complessiva, a tutto campo.
Questo, pur essendo una legge speciale, però la rende una legge di impatto notevole, possiamo dire di essere di fronte così allo statuto dei diritti del paziente.
E soprattutto l'art. 1 non si limita a consacrare il diritto, ma disciplina le varie ipotesi che possono verificarsi, e si sofferma anche sulla responsabilità del medico.

Alla base del consenso informato c'è un' informazione completa e comprensibile.
Ogni persona ha diritto di conoscere le proprie condizioni di salute e di essere informata in modo completo, aggiornato e a lei comprensibile riguardo alla diagnosi, alla prognosi, ai benefici e ai rischi degli accertamenti diagnostici, nonchè riguardo alle possibili alternative e alle conseguenze dell'eventuale rifiuto del trattamento sanitario.


I familiari e il fiduciario
Elemento di sicuro valore aggiunto di questa legge va visto nell’importanza attribuita ai familiari e alle persone di fiducia del paziente.
La norma autorizza, infatti, il coinvolgimento dei familiari e di persone di fiducia del paziente nella relazione con il medico, allorquando il paziente lo desideri.
Tale possibilità rimane condivisibilmente ancorata alla volontà in tal senso dell’interessato, ma, in tal modo, è favorita la partecipazione dei familiari.
La norma aggiunge all’indicazione dei familiari quella della parte dell’unione civile e del convivente. In realtà questa previsione esplicita è superflua visto che sia la parte del unione civile sia il convivente possono ritenersi oggigiorno a tutti gli effetti familiare; anche perché lo stesso termine “familiare” non è espressione tecnica riferibile soltanto al rapporto matrimoniale o di filiazione.
Questa parte della norma rappresenta, anzi, a mio modo di vedere, un esempio di come dovrebbero andare le cose nell’ambito dell’amministrazione di sostegno, dove purtroppo, tante volte i familiari rimangono inesorabilmente esclusi da ogni possibilità di interazione, e informazione. Sappiamo che la legge a riguardo non prevede nulla mentre anzi è andata consolidandosi nella giurisprudenza la considerazione del procedimento di amministrazione di sostegno come procedimento di volontaria giurisdizione unilaterale.
Altrettanto significativa è poi l’indicazione del fiduciario, o come dice l’articolo, della persona di fiducia del paziente, che può essere chiunque, anche estraneo alla famiglia.
Il paziente può delegare dunque un familiare o un terzo di sua fiducia sulla base di una procura volontaria. Questa delega dovrà venire documentata (nella cartella clinica e nell’FSE) in modo che sia nota al personale sanitario ma ciò non comporta alcuna istituzionalizzazione dell’incarico.
Nulla esclude che in questa delega l’interessato indichi altresì talune scelte che intende vengano espresse dal fiduciario, anche per l’eventualità del sopravvenire di un proprio deficit cognitivo.
Ma occorre domandarsi che cosa succede nel caso in cui questa delega venga attribuita da persona che non è capace di intendere e di volere e che magari può essere condizionata da un familiare o una terza persona.
Il Legislatore evidentemente non si è posto la questione.


Occorre distinguere le seguenti eventualità:
- nel caso in cui la persona non sia lucida e dunque sia affetta da deficit cognitivo proprio riguardo all’ambito della salute e ciò appaia evidente al medico, questi potrà proporre ricorso al GT ai fini della nomina di un amministratore di sostegno con compiti sanitari;
- nel caso in cui la persona abbia già un amministratore di sostegno con compiti in ambito sanitario, ma intende delegare una persona diversa da questi nella relazione con il medico, occorrerà distinguere e vedere se una di esse abbia poteri di rappresentanza sostitutiva o di assistenza:
     a) nel primo caso evidentemente la delega spontanea non potrà valere, ma ciò non toglie che l’amministratore di sostegno deve farsi carico di questo desiderio espresso dal beneficiario e rappresentarlo al giudice tutelare;
     b) nel secondo caso, invece, questa delega spontanea dovrà essere rispettata e l’amministratore di sostegno dovrà gentilmente rapportarsi condividere le decisioni relative alla salute del beneficiario con la persona che ha ricevuto la delega.
Questi aspetti ovviamente dovranno essere sottoposti ad una riflessione più approfondita, questi sono soltanto alcuni spunti.
La previsione della possibilità di delega ad un familiare o ad una persona di fiducia si collega poi al diritto di non sapere: è il diritto del paziente a non ricevere informazioni e a delegare ai propri familiari o a persona di fiducia.

Rifiuto delle cure - Interruzione del trattamento
diritto di rifiutare gli accertamenti diagnostici e i trattamenti sanitari indicati dal medico
diritto di revocare il consenso precedentemente manifestato. Questo comporta il dover del medico di interrompere il trattamento
sono considerati trattamenti sanitari anche la nutrizione e idratazione artificiali
Tale parte della disposizione sembra valorizzare nel massimo grado la libertà di autodeterminazione della persona.
In tal caso, il medico prospetta al paziente le conseguenze della sua decisione negativa e le possibili alternative.
Anche la revoca e il rifiuto vanno annotati nella cartella clinica e nel FSE
Il medico deve rispettare la volontà del paziente di rifiutare le cure o di revocare il consenso e in tal caso è esente da responsabilità.
Ci sono però dei limiti nella possibilità di rifiuto, dato che il paziente non può esigere trattamenti sanitari contrari alla legge, alla deontologia medica o alle buone pratiche cliniche. Qualora il paziente richieda tali trattamenti, il medico non ha obblighi professionali.
Questi trattamenti potrebbero essere o l’ostinazione in terapie rivelatesi inutili o pretese di terapie non attendibili scientificamente.
Quest’ultima previsione, tuttavia, potrebbe essere invocata dai medici per realizzare la finalità dell’obiezione di coscienza, dato che questa non è contemplata dalla norma; e ciò in particolare per riuscire a scansare l’obbligo di interrompere un trattamento.

Situazione di urgenza
Il rischio di cui sopra è confermato dalla disposizione subito successiva (co. 7 art. 1), dedicata alle situazioni di emergenza o di urgenza: il medico e l' équipe sanitaria assicurano le cure necessarie, nel rispetto della volontà del paziente ove le sue condizioni cliniche e le circostanze consentano di recepirla.
Questa previsione solleva dubbi interpretativi:
ok se si intende urgenza in senso medico (stato di necessità)
ma se si è fuori dall'urgenza in senso medico, allora comunque la volontà del paziente andrebbe rispettata e dunque questo è un limite all'autodeterminazione.

Modalità di acquisizione del consenso
C.I. va acquisito nei modi e con gli strumenti più consoni al paziente
una volta acquisito va documentato in forma scritta o attraverso videoregistrazioni o, per il disabile con dispositivi adeguati; quindi, inserito nella cartella clinica e nel FSE.
Le annotazioni sono previste evidentemente per assicurare la conoscibilità e l’attuazione, e non tanto per la validità del consenso o dissenso in se considerato.


Consenso informato dei minori
L'art. 3 è dedicato alle scelte relative alla salute del minore d'età (primi due commi dell’ art. 3): enuncia, attraverso il richiamo all'art. 1, i diritti di cui è titolare il minore in materia sanitaria, mostrando così di considerare il minore soggetto di diritto, e ponendosi così in linea di continuità con le recenti riforme in materia di filiazione che hanno reso il minore protagonista attivo, partecipe delle scelte che lo riguardano (cfr., per es., il diritto del minore ad essere ascoltato in tutti i procedimenti che lo riguardano sancito nell'art. 315 bis e 337 octies c.c.)
Ancor più specificamente, la norma in esame stabilisce il diritto del minore a ricevere informazioni sulle scelte relative alla propria salute in modo consono alle sue capacità di comprensione, per essere messo in condizione di esprimere la sua volontà.
In tal modo, nonostante il consenso sanitario debba inevitabilmente essere espresso o rifiutato dal genitore esercente la responsabilità genitoriale (o dal tutore nei casi previsti dalla legge), il minore viene coinvolto attivamente nella decisione. I rappresentanti del minore dovranno, così, esprimere o negare il consenso sanitario tenendo conto della volontà del minore, in relazione alla sua età e al suo grado di maturità, e avendo come scopo la tutela della sua salute psicofisica nel rispetto della sua dignità.

Consenso sanitario e Ads
Sempre l'art. 3 della Novella si opccupa del consenso informato degli "incapaci". L'impostazione è fortemente anacronistica. Si utilizza l'espressione "incapaci" e si mettono in primo piano l'interdizione e l'inabilitazione, come se fossero ancora queste le misure di protezione per eccellenza.
Tuttavia, va apprezzato il fatto che lo stesso interdetto debba essere sentito: il tutore esprime o nega il c. sentito l’interdetto ove possibile. Possiamo già scommettere, ad ogni modo, sull’inattuazione di questa norma, sia per la mancanza tradizionale di un’attitudine del tutore nel dialogare e rapportarsi all’interdetto, sia perchè la legge stessa offre una via d’uscita per il tutore, laddove dice “ove possibile”.
Il IV co. dell’art. 3 si occupa dell’Amministrazione di sostegno, richiamando le regole relative all’assistenza necessaria e alla rappresentanza e, dunque, rimandando all'applicazione dellle regole di cui agli artt. 404 ss. c.c.