In primo luogo è sicuramente importante puntualizzare che il "testamento biologico", in realtà, è una definizione non corretta per rappresentare un istituto che si è sviluppato negli anni, conosciuto anche come "dichiarazioni anticipate di trattamento", ma che, ormai, per comodità e prassi, viene (erroneamente) indicato appunto con l"espressione a noi più conosciuta.

Per togliere da subito ogni tipologia di equivoco, è necessario distinguere il testamento biologico dall"eutanasia. Infatti, con il primo la persona compie una scelta fondata sul diritto di ricevere o rifiutare determinati trattamenti sanitari. Con il secondo, invece, il decesso non è conseguenza della malattia o dello stato della persona, bensì è conseguenza diretta dell"intervento esterno di  un medico, che amministra al paziente un farmaco letale.

In Italia ad oggi, a differenza che in altri paesi Europei, non esiste una legge che disciplini la materia, risultando quindi l"istituto fondato solamente su principi generali del diritto e su normative internazionali ed europee.

In assenza di una specifica normativa, il principio dal quale prendere le mosse è quello del "consenso informato",  definibile come un principio costituzionale, in base al quale nessuno può essere sottoposto ad un trattamento sanitario senza avere dato al medico e/o alla struttura sanitaria un proprio consenso preventivo. Si parla di principio costituzionale, in quanto fondato sull"art. 32 della Costituzione che sancisce:

"La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell"individuo e interesse della collettività e garantisce cure gratuite agli indigenti.

Pertanto, nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge.

Proprio su questo principio è fondata la Carta di Nizza dei diritti fondamentali dell"Unione Europea, del 7 dicembre 2000, risultando il diritto al consenso informato un vero e proprio diritto fondamentale del cittadino europeo.

Il diritto informato è stato introdotto nel nostro ordinamento con la legge del 23 dicembre 1978, n. 833.

Anche il codice di deontologia medica del 2006, afferma che "il medico non deve intraprendere attività diagnostica e terapeutica senza l"acquisizione del consenso esplicito ed informato del paziente".

La notissima sentenza Englaro, della Cassazione civile del n. 21748 del 16 ottobre 2007, si è anch"essa basata su questi principi.

Il problema principale, quindi, non riguarda tanto la libertà dell"individuo di non sottoporsi a cure mediche, bensì se tale diritto possa essere riconosciuto anche alla persona incapace, cioè al soggetto che a causa del suo stato clinico non è in grado di esprimere o negare autonomamente il consenso alle cure.

È proprio all"interno di questo vuoto normativo che si inserisce l"istituto del testamento biologico, che risulta essere lo strumento per evitare che la perdita di coscienza da parte della persona determini anche la perdita dei suoi diritti fondamentali.

Sul punto la giurisprudenza e la prassi, sembrano avere ritrovato ed individuato nell"amministratore di sostegno (art. 404 c.p.c.), il soggetto preposto ad assumere quelle scelte fondamentali. Infatti è questi che è tenuto ad esprimere la propria scelta, in caso di incapacità della persona ad esprimere la propria opinione sulla volontà di sottoporsi a delle cure. La scelta, ovviamente, deve riprendere la volontà ultima della persona incapace.

Proprio al fine di evitare o aggirare un impasse legislativo è stato introdotto l'istituto del testamento biologico, che consiste in una dichiarazione di volontà, nella quale il dichiarante nomina preventivamente un amministratore di sostengo (in subordine se ne possono nominare anche più di uno, ad es. marito, figlio, figlia), disponendo precauzionalmente  in forma scritta le scelte che questi dovrà assumere in caso il testatore si trovasse in una situazione di totale incapacità.

Il Giudice, pertanto, qualora si trovasse di fronte alla scelta di "staccare la spina", dovendo risalire e ricostruire quella che era l"effettiva volontà della persona, avrà in mano una documento(non necessariamente notarile, ma anche banalmente autenticata) in cui l'incapace aveva preventivamente dichiarato le sue volontà in merito.

A ogni modo, non essendo un sistema espressamente previsto dall"ordinamento, quello del testamento biologico non è una certezza assoluta, ma risulterà essere, sicuramente una forte prova e testimonianza dell"effettiva volontà del soggetto incapace.