Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 14/09/2018

In house ed esternalizzazioni – ANAC, Linee guida n. 11/18

Come è noto, l’art. 177, comma1 del Codice dei contratti pubblici, rubricato “Affidamenti dei concessionari”, recita quanto segue: “Fatto salvo quanto previsto dall'articolo 7, i soggetti pubblici o privati, titolari di concessioni di lavori, di servizi pubblici o di forniture già in essere alla data di entrata in vigore del presente codice, non affidate con la formula della finanza di progetto, ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell'Unione europea, sono obbligati ad affidare, una quota pari all'ottanta per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo di importo pari o superiore a 150.000 euro e relativi alle concessioni mediante procedura ad evidenza pubblica, introducendo clausole sociali e per la stabilità del personale impiegato e per la salvaguardia delle professionalità. La restante parte può essere realizzata da società in house di cui all'articolo 5 per i soggetti pubblici, ovvero da società direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, ovvero tramite operatori individuati mediante procedura ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato. Per i titolari di concessioni autostradali, ferme restando le altre disposizioni del presente comma, la quota di cui al primo periodo è pari al sessanta per cento” (comma così modificato dall'art. 1, comma 568, legge n. 205 del 2017).

Molto ci si è interrogati sul perimetro di applicazione dell’articolo in parola, in specie per quanto attiene alle società in house, alle quali – in forza della loro specifica qualificazione giuridica e alle finalità da esse perseguite – gli enti locali che detengono la totalità delle quote/azioni affidano in via diretta la gestione di servizi di pubblica utilità.

Anche per diradare i tanti dubbi interpretativi sono intervenute le Linee guida n. 11 elaborate dall’ANAC, in forza del comma 3 dell’art. 177 del Codice dei contratti pubblici (deliberazione del Consiglio dell’Autorità n. 614 del 4 luglio 2018). L’Autorità ha inteso ribadire che l’obbligo di esternalizzazione di cui al comma 1 dell’art. 177 sopra richiamato non si applica alle società in house. Ancorché qualificazione giuridica, rapporto di delegazione interorganica e ruolo degli enti locali nelle società in house costituiscono “fattori” che militano a favore dell’esonero delle società in house dalla previsione normativa in parola, le Linee guida ANAC costituiscono un opportuno chiarimento.

Si ritiene che il chiarimento sia particolarmente importante per confermare la specifica collocazione delle società in house nel comparto dei servizi di interesse generale: il modello gestionale, che risulta – come affermato in più occasioni anche dalla giurisprudenza amministrativa, unitamente ad un orientamento costante della giurisprudenza comunitaria – equiordinato ad altre formule che gli enti locali possono decidere di adottare in ordine all’organizzazione ed erogazione dei servizi che rientrano nelle loro competenze istituzionali, non rappresenta una “minaccia” per il mercato.

Si può dunque sostenere che anche le Linee guida, ancora una volta, riconoscano la “specialità” del modello in house, quale formula giuridico-organizzativa e gestionale che, lungi dall’essere considerata quale eccezione alla regola, costituisce una modalità ordinaria a disposizione delle amministrazioni pubbliche per l’affidamento di servizi di interesse generale.