Pubblica amministrazione - Generalità, varie -  Redazione P&D - 01/09/2019

Indicazione costi manodopera ed oneri per la sicurezza, Consiglio di Stato 24 gennaio 2019 n. 1 – Gabriele Gentilini

Nel contrasto che viene rilevato nella giurisprudenza amministrativa il Consiglio di Stato in questione evidenzia quanto segue e per il quale (si legge nel testo) “La Sezione Quinta ha osservato che l’art. 95, comma 10, del d.lgs. 50 del 18 aprile 2016, ha dato luogo a due orientamenti concernenti la perdurante, o meno, vigenza -- dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) -- del principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria con la sentenza n. 19 del 2016, in base al quale “nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio. …. Un primo orientamento interpretativo, sul presupposto per cui il principio enunciato in quella sede fosse limitato alle gare bandite nel vigore del precedente d.lgs. n. 163 del 2006, ha ritenuto che, con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, la mancata indicazione separata dei costi per la sicurezza aziendale non avrebbe più potuto essere sanata attraverso il soccorso istruttorio, perché la norma avrebbe determinato, al contrario, un automatismo espulsivo incondizionato a prescindere dalla assenza di uno specifico obbligo dichiarativo nella lex specialis.”.
Inoltre “Per la V Sezione, l’art. 95, comma 10 del Codice dei contratti avrebbe dunque chiarito l’obbligo per i concorrenti di indicare nell’offerta economica i c.d. costi di sicurezza aziendali ed avrebbe superato le incertezze interpretative, in ordine all’esistenza e all’ampiezza dell’obbligo dichiarativo, definite dall’Adunanza plenaria con le sentenze nn. 3 e 9 del 2015, ritenendo che, con tale escamotage, si finirebbe per consentire “… in pratica ad un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica” (cfr. Sez. V 7 febbraio 2017, n. 815, e nello stesso senso idem 28 febbraio 2018 n. 1228, 12 marzo 2018, n. 1228, 25 settembre 2018, n. 653).”.

Viene inoltre riferito che “Il secondo orientamento interpretativo ha affermato invece che, anche dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici e nonostante l’espressa previsione di un puntuale
obbligo dichiarativo ex art. 95, comma 10, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale non determinerebbe di per sé l’automatismo espulsivo, almeno nei casi in cui tale obbligo dichiarativo non sia espressamente richiamato nella lex specialis, a meno che si contesti al ricorrente di aver presentato un’offerta economica indeterminata o incongrua, perché formulata senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli oneri di sicurezza (come affermato dalla Sezione III del Cons. Stato nella sentenza 27 aprile 2018, n. 2554).”.

In quel caso il giudice amministrativo aveva riferito, come si ricava dal testo,  “evidenziando che l’obbligo codificato nell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 non comporta l’automatica esclusione dell’impresa concorrente che, pur senza evidenziare separatamente nell’offerta gli oneri per la sicurezza aziendali, li abbia comunque considerati nel prezzo complessivo dell’offerta.”. Su questa parte interessanti appaiono le considerazioni esposte nel provvedimento richiamato per cui:
“In tale direzione sarebbero rilevanti le considerazioni per cui:
-- l’isolato esame dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 non sarebbe in sé decisivo, nemmeno sulla base dei principi contenuti nella sentenza n. 9 del 25 febbraio 2014 dell’Adunanza Plenaria, per affermare il suo carattere imperativo, a pena di esclusione, e l’effetto ipso iure espulsivo della mancata formale evidenziazione di tali costi nel contesto dell’offerta economica;
-- l’art. 95, comma 10 deve essere letto insieme con l’art. 97, comma 5, lett. c), dello stesso Codice, il quale prevede al contrario – e in coerenza con l’art. 69, par. 2, lett. d), della Direttiva 2014/24/UE e con tutto l’impianto della nuova disciplina europea – che la stazione appaltante escluda il concorrente solo laddove, in sede di chiarimenti richiesti, detti oneri risultino incongrui;
-- tale soluzione non comporterebbe poi alcuna violazione del disposto dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 cit., in quanto il consentire all’impresa di specificare la consistenza degli oneri per la sicurezza già inclusi (ma non distinti) nel prezzo complessivo dell’offerta non si tradurrebbe in alcuna manipolazione o alterazione in corso di gara dell’offerta stessa contrastante con le regole di trasparenza e parità di trattamento tra le concorrenti;
-- in base al canone interpretativo di cui al brocardo ubi lex voluit dixit ubi noluit tacuit, l’aggiunta di un diverso ed ulteriore adempimento rispetto a quelli tipizzati finirebbe per far dire alla legge una cosa che legge non dice e che, si presume, non voleva dire;
-- se il primo indirizzo privilegia il principio di par condicio competitorum, il secondo orientamento sembrerebbe inteso a salvaguardare i diversi principi di massima partecipazione alle gare e di tassatività e tipicità delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8 del nuovo. In base a tale disposizione le cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza possibilità di estensione analogica (cfr. Cons. Stato, V, sentenza n. 2064 del 2013), per cui in caso di equivocità delle disposizioni deve essere preferita l’interpretazione che, in aderenza ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza, eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione;
--l’esclusione non potrebbe farsi derivare automaticamente dall’applicazione della legge, non prevedendo l’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 alcuna sanzione espulsiva né richiedendo tale disposizione alcuna “specifica” indicazione degli oneri per la sicurezza interna. Secondo tale orientamento, infatti, ciò non sarebbe casuale in quanto il legislatore nazionale, nell’attuare la Direttiva 2014/247UE, non si è realmente discostato dall’orientamento sostanzialistico del diritto dell’Unione, espressamente posto dall’art. 57 di tale Direttiva), e non ha mai inteso comprendere l’inadempimento di questo mero obbligo formale – la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza interna separatamente dalle altre voci dell’offerta – tra le cause di esclusione;
-- la formalistica ipotesi escludente contrasterebbe sia con la lettera dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, non comminante espressamente l’effetto espulsivo, sia con la ratio della norma, la cui finalità è quella di consentire la verifica della congruità dell’offerta economica anche sotto il profilo degli oneri aziendali “concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”, ritenuto dal codice di particolare importanza per la salute dei lavoratori, in sede verifica dell’anomalia, in coerenza con le previsioni del legislatore europeo nell’art. 18, par. 2, e nell’art. 69, par. 2, lett. d), della Direttiva 2014/24/UE e nel Considerando n. 37 della stessa Direttiva, il quale rimette agli Stati membri l’adozione di misure non predeterminate al fine di garantire il rispetto degli obblighi in materia di lavori;
-- la direttiva 2014/24/UE di cui le norme del nuovo Codice costituiscono attuazione avrebbe “replicato” senza sostanziali modifiche la previgente direttiva 2004/18/CE, in virtù della quale la mancanza di indicazioni, da parte degli offerenti, del rispetto di tali obblighi non determinerebbe automaticamente l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione;
-- la soluzione automaticamente escludente si porrebbe, quindi, in contrasto con i principi dell’Unione (per tutte Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. VI, 10 10 novembre 2016, in C/162/16), ove l’impresa dimostri, almeno in sede di giustificazioni, che sostanzialmente la sua offerta comprenda gli oneri per la sicurezza e che tali oneri siano congrui.”.

Viene poi richiamata la lettera della legge, nella non più vigente versione ed in quella attualizzata per cui, come si ricava dal testo, “L’Adunanza plenaria n. 19/2016 aveva chiarito che la mancanza degli oneri di sicurezza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto solo se l’offerta economica non considera i costi derivanti dal doveroso adempimento degli obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori, in quanto l’aggiunta dell’importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati comporterebbe una modifica sostanziale del “prezzo”.
Nei casi in cui si contesti soltanto che l’offerente non ha specificato la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza sarebbe solo formale ed il soccorso istruttorio sarebbe doveroso.
Al riguardo, se l’Adunanza plenaria n. 19 del 2016 aveva espressamente circoscritto la portata del principio enunciato alle gare bandite nel vigore del D.lgs. n. 163/2006, l’ampia formulazione dell’art. 80, comma 9, del D.lgs. n. 50/2016, che ammette il soccorso istruttorio con riferimento a “qualsiasi elemento formale della domanda”, sembrerebbe consentire, anche nella vigenza del nuovo Codice, di sanare l’offerta che sia viziata solo per la mancata formale indicazione separata degli oneri di sicurezza. “.

Ancora dal testo “l’art. 95, comma 10, D.lgs. n. 50 del 2016 rende esplicito un obbligo dichiarativo che nel precedente sistema si ricavava, comunque, implicitamente dal tessuto normativo ed è un elemento di novità che non sarebbe in grado di escludere l’operatività del soccorso istruttorio, il quale, peraltro, nel passaggio dal vecchio al nuovo codice è stato potenziato attraverso la generalizzazione del principio di gratuità e l’eliminazione dell’ambigua categoria delle c.d. irregolarità non essenziali. …  L’indicazione degli oneri di sicurezza ex art. 95, comma 10 sarebbe un obbligo indiscutibilmente previsto dalla legge a pena di esclusione, pur nel silenzio della lex specialis come riconosciuto in più occasioni dall’Adunanza plenaria (cfr. sentenza n. 9/2014).
L’eterointegrazione (e comunque la portata potenzialmente escludente dell’obbligo dichiarativo) non appare sufficiente per escludere l’operatività del soccorso istruttorio, ma, anzi, ne costituisce il presupposto applicativo perché il soccorso istruttorio, invero, opera proprio (od ormai solo) per le c.d. irregolarità essenziali: cioè le inosservanze dichiarative e documentali richieste a pena di esclusione.
…… L’esclusione del soccorso istruttorio per la mancata indicazione degli oneri di sicurezza potrebbe semmai essere argomentata diversamente, ovvero ritenendo che gli oneri di sicurezza rappresentino (sempre e comunque) non un elemento formale dell’offerta, ma un elemento sostanziale della stessa, con la conseguenza che l’indicazione postuma attraverso il soccorso istruttorio consentirebbe al concorrente di determinare una inammissibile modifica ex post dell’offerta.”.

Alla fine pare emergere, nel contrasto di opinione dei giudici amministrativi, quella prevalentemente orientata all’esclusione dell’offerta poiché l’obbligo di separata indicazione di tali costi è contenuto in disposizioni di legge dal carattere sufficientemente chiaro per gli operatori professionali, la mancata riproduzione di tale obbligo nel bando e nel capitolato della gara non potrebbe comunque giovare a tali operatori in termini di scusabilità dell’errore.

Restano tuttavia al di là della condivisibile opinione i contrasti che hanno consentito al Consiglio di Stato preso in considerazione di formulare  quanto segue alla Corte di giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 del T.F.U.E. : (dal testo del provvedimento)
“se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente i princìpi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi) ostino a una disciplina nazionale (quale quella di cui agli articoli 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del ‘Codice dei contratti pubblici’ italiano) in base alla quale la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque l’esclusione dalla gara senza che il concorrente stesso possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio’, pur nell’ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il
bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione”.”




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