Biodiritto, bioetica - Fine vita -  Redazione P&D - 23/07/2017

Je suis Charlie, ovvero il diritto a non vivere se malato. La salute come bene comune - Simona Metrangolo

L'art. 5 c.c., attuale baluardo della massima forma di autodeterminazione umana: la libertà di disporre del proprio corpo, reca con sé un'eco storica peculiare. La norma, infatti, è parte del codice civile del 1942, e con il suo divieto di realizzare atti che importino «una diminuzione permanente dell'integrità fisica», si ergeva a manifesto dell'eugenetica, veicolando il messaggio secondo cui ad una maggiore “perfezione” fisica corrispondevano più forze militari reclutabili e, quindi, potenziali e grandi trionfi nelle guerre di conquista.
La ratio bellica sottesa alla fattispecie era invero giustificata dall'influenza ambientale in cui quest'ultima vide la luce: l'epoca nazi-fascista, la diffusione del dogma, non solo letterario, del Superuomo, il secondo conflitto mondiale e l'assenza di una Grundnorm. La norma, infatti, pagava lo scotto di non avere un parametro costituzionale col quale confrontarsi, al fine di saggiare la propria compatibilità coi valori fondamentali dell'ordinamento. Si è dovuto attendere, allora, il 1948 perché l'Italia, dotandosi di una Costituzione, rileggesse in senso “costituzionale” tutte le leggi dello Stato, ivi comprese le disposizioni del codice civile. Si è così assistito alla caduta del mito della perfezione fisica, banalmente compendiato nella nota formula della “razza pura” e ben presto sostituito da valori solidaristici (art. 2 Cost.), dall'accettazione entusiasta delle diversità (art. 3, I co., Cost.) e dalla previsione istituzionale di mezzi di “soccorso” per la rimozione di ostacoli inibitori dello sviluppo del singolo (artt. 3, II co. e 117-118 Cost.).
Oggigiorno, dunque, il diktat eugenetico può dirsi dismesso, benché non sia del tutto scomparso: basti pensare alle pratiche di chirurgia estetica, che costituiscono, forse, un postumo avanguardista di quelle realtà incentrate su sfrenati “narcisismi”, oppure alle legislazioni internazionali in materia di maternità surrogata, che affidano alla genitorialità un ruolo di completamento (e, dunque, di perfezionamento in senso tecnico) dell'essere umano.
Oppure, ancora, si pensi al caso Charlie Gard, in cui la malattia fagocita l'uomo, lo rende “inidoneo all'uso” e non resta altro da fare se non esercitare le azioni ex art. 1492 c.c., magari restituendo al “mittente” il bene affetto da vizi genetici.
Lasciando ai medici e ai consulenti dell'Autorità giudiziaria le valutazioni circa l'irreversibilità o meno della patologia che affligge il neonato, si ritiene che al giurista spetti interrogarsi (provocatoriamente) su quanto lo Stato, per mezzo delle leggi, e le Corti, per il tramite delle loro decisioni, possano ingerirsi nelle libere scelte dell'individuo. Per esemplificare il concetto, in termini forse banali, basti pensare all'ordinaria dialettica processual-civilistica: la domanda di giustizia è formulata su istanza dell'attore o del ricorrente i quali, precisandone contenuti e richieste, indicano al Giudice il solco da seguire per somministrare (eventualmente) adeguata tutela. Se il Giudice esonda da quel tracciato, la “sanzione” che l'ordinamento infligge alla sua tracotanza è l'invalidità della pronuncia per violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato (art. 112 c.p.c.). Del resto, a simili esiti si perviene anche nell'ipotesi del provvedimento amministrativo adottato da una P.A. sprovvista del potere di provvedere: è il caso del c.d. débordement de pouvoir, ricondotto da taluni nella fattispecie del difetto assoluto di attribuzione, che importa la nullità del provvedimento così emanato.
Ciò posto, dov'è, ci si chiede, la corrispondenza tra la “domanda” dei genitori di Charlie, affinché prosegua le cure altrove, e la “risposta” (di Autorità giudiziarie locali e Corte Edu) che non solo rigetta la loro richiesta, ma si spinge sino ad ordinare lo spegnimento dei macchinari che tengono in vita il neonato? Di primo acchito, le sentenze citate parrebbero affette da ultrapetizione.
Perché una corrispondenza formale non c'è. Perché tra premessa (i fatti), svolgimento (la vicenda giudiziaria) e conclusioni (le pronunce delle Corti) serpeggia quella famosa hybris greca che, giudizialmente, può tradursi in vizi (ricorribili) di illogicità e contraddittorietà. Perché con quelle decisioni s'è fatto coriandoli della rappresentanza legale dei genitori, unici interpreti ex lege delle esigenze dei figli minori, e la si è sostituita con la rappresentanza “istituzionale” di organi giudiziari sovraordinati, interpreti surrogati delle esigenze personalissime del cittadino, ciononostante chiamati a somministrargli la cura, a lor dire, più opportuna. Un po' come fa la P.A. quando agisce con discrezionalità pura e persegue l'interesse pubblico con le modalità che giudica più conferenti a quello scopo.
Tuttavia, si badi: si sta analizzando la vicenda con gli occhi del giurista. Con quelli del giurista italiano, cui certamente non sfuggirà che il nostro diritto civile ha da sempre posto al suo centro l'autonomia del privato, che dispone in modo tendenzialmente libero dei diritti riconosciutigli dall'ordinamento. I diritti personalissimi, infatti, fanno eccezione a quest'assunto e sono, dunque, sottratti alla disponibilità negoziale del singolo. Questo perché essi attengono alla vita, alla salute, alla libertà di autodeterminazione dell'uomo e, pertanto, non possono essere trattati alla stregua di merce di scambio, magari soggetta a valutazioni di stima tipiche di un bilancio societario o di una qualsiasi attività di vendita di beni al dettaglio.
Ciò posto, se in casi del genere lo Stato impedisce al cittadino di disporre di suoi diritti, può lo Stato stesso, per mezzo dell'organo giudiziario, sostituirsi al civis e scegliere cosa è bene per lui, seppur nella veste del male minore? Si direbbe di no. Ed è una storia già sentita, perché ricorda l'impossibilità, per il giudice amministrativo (d'ora in avanti g.a.), di sostituirsi all'operato della P.A., salvo i casi – eccezionali – di giurisdizione estesa al merito (art. 135 c.p.a.). Il g.a., infatti, è tendenzialmente giudice della legittimità del provvedimento amministrativo, essendo preposto a vagliarne la mera conformità rispetto alla legge ed essendo rimessa all'Amministrazione Pubblica la facoltà di scegliere il modo più opportuno per conseguire l'interesse pubblico: il bene comune.
Come uscire, allora, da quest'impasse? Forse proprio scomodando la categoria dei beni comuni, scoperta (o creata?) da Stefano Rodotà e attuale oggetto di riflessione da parte della dottrina più autorevole. La nozione di bene comune sfugge ad una catalogazione ben precisa in quanto taluni ritengono sia una inutile superfetazione della categoria dei beni pubblici, altri la sussumono in quella dei beni privati e altri ancora, infine, la elevano al rango di tertium genus, allo stato priva però di regolamentazione giuridica espressa.
Invero, dal punto di vista “etimologico”, discorrere di beni “comuni” rimanda all'istituto della comunione ordinaria tra privati (artt. 1100 e ss. c.c.) e, dunque, ad un'idea di proprietà o altro diritto reale condiviso tra più soggetti giuridici, che ne dispongono in quote uguali. Fatti salvi gli atti (specifici) di straordinaria amministrazione, per il cui compimento è richiesto il consenso di tutti i comunisti, ogni altro intervento sulla res communis può essere realizzato a maggioranza semplice o qualificata dei comproprietari. Ratio di questo potere è certamente un'esigenza “compensativa/conservativa”, in ragione della quale la dolosa o colposa mala gestio del bene comune da parte di alcuni condividenti non deve trasformarsi in occasione di usura o perdita del bene medesimo; occasione che comprometterebbe, ledendolo, il diritto di godimento degli altri comproprietari “diligenti”.
Ciò posto, si provi a qualificare il diritto alla salute (inteso come diritto del cittadino all'integrità delle membra e dell'intelletto) alla stregua di un bene giuridico condiviso, di pertinenza non solo del singolo in senso stretto, o del suo rappresentante/tutore, ma anche dello Stato-apparato, chiamato a garantirne l'effettività, se del caso intervenendo con qualsiasi strumento per rimuovere ostacoli alla sua fruizione. Se questo è vero, ben potrebbe allora lo Stato attivarsi, come farebbe il condividente ex artt. 1100 e ss. c.c., e utilizzare ogni mezzo per non arrecare pregiudizi a quel diritto. Ivi compresi i mezzi distruttivi del bene comune, qualora la sua “manutenzione” comporti oneri finanziari eccessivi per i “comproprietari” (la sanità, pubblica e privata, ha costi che gravano sui bilanci statali) e pertanto confliggenti con le politiche del welfare civile e con la ritrovata sensibilità verso la nozione di dignità della vita umana.
Poiché è vita, degna di essere vissuta, quella in cui l'individuo può esercitare, liberamente e in piena coscienza e volontà, i diritti che l'ordinamento gli riconosce. E fa altresì parte di quella vita lo Stato che riconosce il dolore di chi soffre, ne ha rispetto e se ne fa carico, soprattutto ove il malato, a causa delle sue condizioni, si trovi a vivere una vita indegna: una non-vita.
In un'ottica del genere, lo Stato da apparato si evolve in Comunità mutualistica, che pone al suo centro l'individuo e a lui, o ai suoi rappresentanti/tutori, si sostituisce in caso di inadeguate o ridotte capacità decisionali e/o d'azione. Al pari di quanto accade nell'azione surrogatoria “ordinaria” (art. 2900 c.c.), anche qui l'obiettivo è conservare il welfare... Della Comunità.
D'altro canto, però, così opinando, si assiste alla spersonalizzazione di un diritto personalissimo come quello alla salute (e alla vita, suo rovescio), costituzionalmente tutelato ex art. 32. Ciò perché si declina l'integrità psico-fisica in funzione del contributo fattivo che solo un individuo sano, ed economicamente possente, può dare alla collettività. Non siamo poi così lontani allora dal crisma dell'eugenetica, con l'unica differenza che oggigiorno esso ci appare edulcorato da ragioni di crescita civile e reciproco soccorso economico, che legittimano lo Stato ad intervenire per mediare (?) e, spesso, travolgere l'iniziativa del privato. Magari proprio tacciandolo di incapacità decisionale.
Epperò, in conclusione, ci si chiede: è pretenzioso il cittadino, che vuole disporre discrezionalmente e personalmente della sua vita, o è pretenzioso lo Stato apparato/Comunità, che vuole decidere della vita del cittadino quando, invece, spetterebbe ad Altri emettere la sentenza di morte?

Si pubblica in allegato il testo integrale dell'articolo.