Biodiritto, bioetica - Inizio vita, fecondazione assistita -  Redazione P&D - 18/03/2020

L. 40 del 2004 “Norme in materia di procreazione medicalmente assistita” - Barbara Zoina

Considerazioni sul sindacato di legittimità dell’art. 5 della L. 40/04 rispetto agli articoli 2, 3, 31, 32 della Costituzione e rispetto agli articoli 8 e 14 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell'Uomo. 

Le considerazioni che espongo, rappresentano il risultato di ciò che ho personalmente vissuto e della lettura della L. 40/04 "Norme in materia di procreazione medicalmente assistita" alla luce dei principi sanciti nella Costituzione italiana e nella Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo. 

Ciò su cui ho voluto focalizzare la mia attenzione ed indirizzare la vostra è il concetto di “persona”.
Il tema della procreazione medicalmente assistita è stato oggetto di trattazioni da parte di esperti giuristi ed in diverse sedi giurisdizionali. 

Il dibattito è trasversale e riguarda la relazione tra Scienza e Diritto, di cui è necessario tracciare i confini e definire quali siano, volta per volta ed in relazione ai tempi, gli strumenti di normazione primaria , al fine di regolamentare la materia in oggetto, che opportunamente vanno adattate alle esigenze sociali. 

Il progresso biotecnologico , e scientifico in generale, è in continuo divenire ed il Legislatore si trova a dover interpretare tale evoluzione e normarla.
Pertanto, di base si dovrebbe tenere conto dei principi di ordine generale contenuti nella Costituzione che, a cominciare dall'art. 34, dispone che “...la scienza è libera”. 

Del resto non potrebbe essere diversamente, in quanto la scienza rappresenta il progredire della società, il presente mutevole ed il futuro che verrà.
Partendo da tale assunto, nel caso della L. 40/04, Scienza e Diritto sembrerebbe che percorrano un doppio binario, a differenti velocità. In tal caso, infatti, abbiamo un complesso di norme che tentano di comprimere la Scienza nel suo inarrestabile divenire, come a volerne recidere i “centri vitali pulsanti”. 

Il progresso scientifico inevitabilmente reca in sé implicazioni sociologiche, culturali, giuridichecheracchiudono modellisocialiemergenti,anchefamiliari,introducendosi nella società moderna nuove “famiglie” ed un nuovo “diritto alla genitorialità”, diversi da quelli tradizionali basati solo sulla coppia “uomo e donna” o “famiglia naturale fondata sul matrimonio”. 

Esiste il diritto ad essere genitore, anche singolo, e per la donna, in particolare, il “diritto alla maternita'”, quale donna singola.
La materia della procreazione medicalmente assistita è regolata, in Italia, dalla Legge ordinaria n. 40/04. In particolare, l’art. 5 (requisiti soggettivi) dispone quali soggetti possano accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, con esclusione della donna singola. A mio modo di vedere, tale norma di legge potrebbe essere sottoposta al controllo di legittimità rispetto ad almeno quattro articoli della Costituzione ovvero gli articoli 2, 3, 31, 32, per ciò che attiene al diritto interno ed agli articoli 8 e 14 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo. 

L' art. 2 della Costituzione dispone che “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità...”.
La donna “singola” ha, dunque, gli stessi diritti inviolabili, rispetto a chi vive in una formazione sociale, intendendosi come tale, in primis, la famiglia legittima o naturale o adottiva. 

Ad ogni modo, il diritto ad essere genitore, sia come singolo sia nelle formazioni sociali, è un diritto naturale prima che positivo. Prima della norma di legge esiste “la persona” ed il suo diritto a riprodursi o concepire, ad essere genitore.
La Corte Costituzionale si è più volte pronunciata in merito alla Legge 40/04 ribaltandone l’assetto normativo in piu' punti. Vero è che le pronunce hanno riguardato la tutela dell'embrione o il numero di embrioni da impiantare o i casi di diagnosi preimpianto o sterilità della coppia. 

La Legge è stata oggetto di sindacato di costituzionalità da parte dei Tribunali ordinari e ciò ha comportato lo sgretolamento dell' impianto originario, risalente al 2004.
Cosa accadrebbe nel caso di una donna singola che volesse concepire in italia?
Dovrebbe rivolgersi al Tribunale ordinario che, se accoglie la richiesta e , nel vagliare il caso di diritto , ravvisa che una norma di legge è suscettibile di sindacato di costituzionalità, rimette, con ordinanza, la questione di legittimità alla Consulta. 

La fattispecie “atipica” della donna singola che volesse esercitare “il diritto alla maternita'” non prevede bilanciamenti con il diritto alla salute, almeno nel senso inteso dalla Legge 40/04, trattandosi di una libera scelta (volontaristica). 

A mio avviso, andrebbe considerato e preservato lo stato di salute psicofisico della donna che deve programmare,con estrema precisione, le operazioni propedeutiche al trattamento di fertilità (viaggi, pernottamenti e spostamenti per le cliniche), far fronte al timore di non arrivare in tempo alla clinica che generalmente si trova a migliaia di Km di distanza, per via di imprevisti collegati al trasporto, considerando anche i rischi oggettivi ed imponderabili di viaggi necessitati. Probabilmente questi elementi potrebbero essere valutati dal Giudice e rimessi al “suo prudente apprezzamento”, in quanto incidono in maniera dirompente sulla psiche di chi affronta questo progetto di vita, che, seppur frutto di una scelta volontaria, debba obbligatoriamente essere realizzato in uno Stato estero. 

L'art. 32 della Costituzione tutela “la salute come fondamentale diritto dell'individuo ed interesse della collettività ”. Certamente il concetto di salute è un concetto ampio che abbraccia la sfera psicofisica e che non dovrebbe essere circoscritto ai soli casi di infertilità (assoluta o relativa) che riguardano la sola coppia, essendoci appunto “la persona”, posto che può profilarsi il caso della donna singola infertile che avrebbe diritto ad accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, allo stesso modo per cui ha libero accesso una coppia con i medesimi problemi. 

La seconda censura che potrebbe muoversi, rispetto alla Costituzione, riguarda l’art. 3 che recita “...È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana...”. 

Dunque, se l’art. 2 della Costituzione garantisce i diritti inviolabili anche al singolo e la Legge 40/04 chiaramente limita la libertà di una donna “singola” all'esercizio del “diritto alla maternita'” e la discrimina rispetto alle stesse donne che scelgono volontariamente di procreare in maniera naturale in coppia o con le tecniche di PMA, il Legislatore non dovrebbero rimuovere l’ostacolo che le impedisce di acquisire lo status sociale di madre (ostacolo di ordine sociale) ed agevolare il fatto che possa acquisire tale status consentendole di concepire in Italia, eliminando la necessità di spostamenti costosi all’estero (ostacolo di ordine economico) e con rischi oggettivamente imprevedibili? La libertà di scelta ad “essere madre” non dovrebbe essere tutelata, rientrando nell'ambito dei diritti fondamentali della “persona”? 

Dalla mia esperienza, seppur la volontà di diventare madre renda capaci di superare ostacoli oggettivi, laddove ci siano difficoltà economiche, ciò non è sempre superabile. Nel mio caso, c'è stata la possibilità di farsi carico dei costi ma non tutte le donne che volessero realizzare tale progetto , con tali modalità, potrebbero farvi fronte. 

I rischi ed i costi collegati al viaggio sarebbero annullati se tutto potesse svolgersi in Italia, nella clinica ginecologica privata o ospedaliera della propria città.
I profili di discriminazione sono diversi ovvero tra le stesse donne singole che si autodeterminano a tale scelta che hanno possibilità economiche e quelle che non hanno tali possibilita' e tra donne singole e donne in coppia laddove, solo per queste ultime, è previsto il libero accesso alle tecniche di PMA. 

Per quanto riguarda l'art. 31 della Costituzione, esso dispone che “La Repubblica agevola con misure economiche... la formazione della famiglia...Protegge la maternità”.
Se si considerano queste due parole “famiglia e maternità” insieme, sembrerebbe proprio che lo Stato dovrebbe agevolare la formazione della famiglia e proteggere la donna che vuole esercitare il “diritto alla maternita'”, a prescindere se singola. 

Veniamo ora alla Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo, che all'art. 8 dà rilievo al “rispetto alla vita familiare”, ovvero viene sancito che “1. Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e della propria corrispondenza. 2. Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell’esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui”. Dal tenore della norma, è possibile porre l'attenzione su due punti: “Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita...familiare” e “Non può esservi ingerenza di un'autorità pubblica...a meno che non necessaria”. 

Ritorna il concetto di “persona” e “diritto alla vita familiare”. Quindi, l'individuo come soggetto di diritto a costituire una famiglia. Non è disciplinata la modalità con cui debba essere creata la famiglia né quali e quanti soggetti debbano necessariamente costituirla. Per quanto riguarda l'art. 14, esso recita: “Il godimento dei diritti e delle libertà riconosciuti nella presente Convenzione deve essere assicurato senza nessuna 

discriminazione, in particolare quelle fondate sul sesso, la razza, il colore, la lingua, la religione, le opinioni politiche o quelle di altro genere, l’origine nazionale o sociale, l’appartenenza a una minoranza nazionale, la ricchezza, la nascita od ogni altra condizione”. 

Il divieto di discriminazione è riconosciuto “in particolare” nei casi elencati ma anche in “quelle di altro genere”.
In conclusione, l'esperienza del concepimento da donna singola vuole essere testimonianza del cambiamento dei modelli sociali e della necessità di adattare anche le Leggi ordinarie a tale cambiamento.
Il Legislatore non potrà non tenere conto dell'evoluzione sociale e dell’adeguamento alla legislazione europeista. 

Del resto, siamo parte dell’Unione europea. 

È indubbio che il dibattito sociale, culturale e giuridico sulla materia de quo è aperto e che occorra un intervento deciso di abrogazione totale di una Legge che non risponde più alle esigenze ed ai nuovi modelli sociali in emersione e rientranti nel novero delle nuove “famiglie”. 

A mio avviso, occorre riscrivere la materia ex novo, in quanto rimaneggiare ciò che è oramai obsoleto non rappresenta una scelta efficace.
Ciò anche alla luce del fatto che il diritto alla maternita', ed alla genitorialita' in generale, è un diritto fondamentale ed inviolabile dell'individuo, a prescindere dalle modalità del concepimento, aprendo a nuove prospettive di biodiritto e di bioetica, anche con riguardo ai temi dell'embriodonazione ed embrioadozione. 

Articolo tratto dal libro di Barbara Zoina in corso di pubblicazione con l'Editore Europa Edizioni.