Famiglia, relazioni affettive - Famiglia, relazioni affettive -  Valentina Finotti - 04/11/2017

L’adozione di un minore da parte di persone dello stesso sesso in Italia

L’articolo si concentrerà sulla possibilità di adozione di un minore all’interno di una coppia di persone dello stesso sesso, le quali a seguito della legge 76/16 (l.Cirinnà) possono unirsi civilmente, ma non possono accedere all’istituto del matrimonio disciplinato dagli artt. 79 e ss. del codice civile.

Questa precisazione è importante per trattare il tema dell’adozione di minori da parte di coppie omosessuali.

Infatti, da una parte, la legge 76/16 apre la possibilità per queste coppie di formalizzare il loro vincolo, riconoscendo come da esso derivino obblighi di rilievo giuridico, e non solo morale, così come  diritti riconosciuti a livello legislativo, e non più solo giurisprudenziale.

Fondamentale, sotto questo profilo, la c.d. clausola di equivalenza ex art. 1 comma 20 legge Cirinnà per cui tutte le disposizioni che si riferiscono al matrimonio e contengono le parole “coniuge/i” si applicano anche agli uniti civilmente.

D’altra parte, però, il legislatore del 2016 ha escluso espressamente  che detta equivalenza possa riguardare anche le disposizioni contenute nella legge sull’adozione (l. 1983/184).

Cosa significa?

Significa che le persone dello stesso sesso anche se  unite civilmente non possono allo stato attuale, non solo, accedere all’adozione c.d. legittimante (piena) descritta dall’art. 6 e ss. legge 184/83, che è ammessa per i coniugi uniti in matrimonio da almeno tre anni, ma, nemmeno, usufruire di quella forma particolare di adozione aperta al coniuge che voglia adottare il figlio minore dell’altro coniuge (ex art. 44 lett. b. legge 184/83). Insomma con queste disposizioni non è possibile procedere a quell’operazione di “sostituzione” dei termini - da matrimonio a unione civile, da coniuge a unito civilmente  - generalmente ammessa dalla legge Cirinnà.

Tuttavia la suddetta legge, pur escludendo la c.d. clausola di equivalenza in materia di adozione, ha nello stesso tempo avuto cura di precisare  che anche per gli uniti civilmente “resta fermo quanto previsto e consentito in tema di adozione dalle norma vigenti”.

Questo vuol dire, come la giurisprudenza ha sottolineato (T. Minorenni Bologna 20 luglio 2017), che restano ferme per gli uniti civilmente le disposizioni sull’adozione che siano “compatibili”, e in particolare dovrà farsi salva l’evoluzione giurisprudenziale prevalente che ha riconosciuto la possibilità di creare una famiglia omogenitoriale attraverso l’istituto dell’adozione, non piena, ma “particolare” (ai sensi dell’art. 44 lett. d) l. 184/1983).

Prima di capire quali siano i presupposti per invocare l’adozione “in casi particolari”,e così poter accedere, per una coppia omosessuale, all’adozione di un minore, è bene chiedersi qual è la differenza tra adozione legittimante, esclusivamente ammessa per chi è unito in matrimonio, e quella in casi particolari.

L’adozione legittimante si fonda su una situazione di abbandono del minore  perché privo di assistenza morale e materiale da parte dei genitori, o dei parenti. Accertato questo stato di abbandono il minore viene dichiarato adottabile dal Tribunale, e la coppia di coniugi che possiede i requisiti previsti per legge potrà avere il minore in affidamento preadottivo. Qualora il periodo di affidamento si concluda positivamente i coniugi otterranno la sentenza che dichiara l’adozione.

L’adozione permette a questi coniugi di divenire genitori a tutti gli effetti, pur in mancanza del legame biologico: “con la pronuncia si sostituisce al vincolo biologico un’attribuzione giuridica della responsabilità genitoriale” (T. min. Bologna 20.7.17).

Ecco perché si parla di adozione piena: essa ha effetti totalmente parificanti rispetto alla genitorialità biologica.

Invece l’adozione in casi particolari (art. 44 l. 184/1983), rappresenta una diversa categoria di genitorialità adottiva: essa non recide i legami con la famiglia d’origine, ma conferisce al minore un stato di figlio adottivo, che si sovrappone al vincolo della filiazione di sangue, senza estinguerlo.

L’adozione in casi particolari è aperta ai minori - secondo l’impostazione giurisprudenziale dominante - anche se non si trovano in una situazione di abbandono morale e materiale. La situazione di abbandono dunque – seguendo, come si diceva, l’impostazione interpretativa maggioritaria - non dovrebbe mai configurarsi quale condizione indispensabile come invece nell’adozione legittimante.

Infatti l’obiettivo che di regola persegue la norma in esame è rendere più semplice l’iter di adozione da parte di persone che già si occupano del minore. Non si tratta, allora, di dare un genitore ad un minore abbandonato, ma dare rilievo giuridico ad un legame “genitoriale” che già nei fatti esiste.

Le ipotesi  previste dall’art. 44, legge 184/83, di adozione “particolare” sono quelle dell’adozione di minore che sia  orfano di padre e madre, da parte da parte dei parenti o di persone terze che già si occupano di lui e hanno instaurato uno stabile legame affettivo, nonché la c.d. adozione coparentale  ossia, nell’ambito del rapporto di coniugio, l’adozione del figlio del coniuge (l’art. 44 legge cit. prevede anche, come terza fattispecie, l’adozione “particolare” del disabile orfano di padre e madre).

L’ipotesi che viene in rilievo però nel presente scritto è quella che prevede l’accesso alla forma particolare di adozione, anziché piena, per laconstatata impossibilità di affidamento preadottivo”.

È infatti proprio grazie a questa ipotesi legislativamente prevista che, nel corso degli anni, la giurisprudenza ha via via riconosciuto l’adozione del minore da parte del partner, dello stesso sesso, del genitore biologico (ma anche del partner di sesso diverso del genitore biologico, ma non coniugato con quest’ultimo)

Vediamo meglio.

La giurisprudenza si è interrogata su cosa si intenda per impossibilità di disporre l’affidamento preadottivo, e sul punto si sono scontrate due tesi molto diverse: una “restrittiva” e un’altra che si può definire “estensiva”, la quale ha aperto la strada, non solo, alla famiglia omogenitoriale, costituita attraverso l’adozione del figlio/i biologico/i di uno dei due partner omosessuali, ma ha inoltre ammesso l’adozione del figlio del partner  in favore di coppie di diverso sesso non coniugate.

La tesi restrittiva

Per questa più risalente tesi, seguita dagli anni ’80, per impossibilità di affidamento preadottivo doveva intendersi un impossibilità esclusivamente “DI FATTO”.

Ossia?

Ossia il minore si doveva trovare in una SITUAZIONE DI ABBANDONO, ma non risultava possibile collocarlo in affidamento poiché con gravissimi problemi psicologici o disabilità gravi.

Quando nel 2001 si è introdotta tra le ipotesi di adozione particolare anche quella specifica del minore diversamente abile, orfano di padre e madre, ancora la giurisprudenza ha cercato di assumere un’impostazione “restrittiva”.

In particolare si è osservato che l’impossibilità deve continuare a intendersi DI FATTO, e vi rientrerebbero esclusivamente le ipotesi in cui il minore, abbandonato, non è collocabile in affidamento perché non si trova una famiglia disposta ad accoglierlo (per l’età già adolescenziale, per caratteristiche psicologiche difficili ecc…) , o perché la famiglia è priva dei requisiti indicati dalla legge (Cass. 27/9/13 n. 22292; T. min. Torino 11/9/15; T. min. Roma 22/12/92; App. Torino 9/6/93; T. min. Ancona 15/1/98)

Questa tesi fa leva, inoltre, sul fatto che se l’impossibilità di affidamento deve essere “constatata” vuol dire che ci deve essere alla base una situazione fattuale preesistente e accertabile, data, nello specifico, dalla mancata individuazione di una famiglia ove collocare il minore. Inoltre detto filone giurisprudenziale sostiene che la migliore realizzazione dell’interesse del minore è primariamente ottenuta con l’adozione legittimante la quale esclusivamente comporta, come sopra si è spiegato,  l’inserimento a pieno titolo nel nucleo familiare dei genitori adottivi (così però arrivando a preferire la “veste formale”, alle situazioni di fatto già consolidatesi nel tempo!)

In particolare si segnala la pronuncia della Cassazione del 2013 n. 22292 con la quale si è rigettata la richiesta di una coppia non coniugata (eterosessuale) di ottenere l’adozione di una minore che era stata temporaneamente affidata loro: i due partner, in particolare, avevano  sostenuto l’impossibilità della minore di essere collocata in affidamento preadottivo, dato il legame affettivo  che con gli stessi quest’ultima aveva oramai consolidato.

La Cassazione rileva, invece, che non vi era un’impossibilità “di fatto” di affido preadottivo: la collocazione della minore presso la coppia richiedente, sottolineano i giudici, avrebbe dovuto avere carattere solo temporaneo, e il fatto che, invece, si fosse prolungata eccessivamente, pur creando certamente legami affettivi di forte spessore, non poteva configurare una fattuale e concreta impossibilità di disporre la minore in affidamento preadottivo presso una coppia di coniugi “tale situazione di fatto non può sovvertire i criteri guida del nostro ordinamento giuridico in materia di adozione, e la scelta del legislatore di privilegiare l’adozione piena e legittimante ….altrimenti vanificando in nome dell’interesse del minore la tipicità dei presupposti legittimanti la domanda di adozione in casi particolari”.

Quindi: o il minore è abbandonato e non si trova una famiglia di coniugi dove collocarlo in affidamento preadottivo, e allora è possibile l’adozione anche a persone singole o non coniugate (che però non devono già prendersi cura del minore, pena l’insussistenza della situazione di abbandono), oppure il rapporto genitoriale che nei fatti si è creato, con un’evidente impossibilità “giuridica” di collocare il minore in affidamento (perché non abbandonato), non merita riconoscimento alcuno, non potendo il partner, dello stesso sesso o di diverso sesso, accedere all’altra forma di adozione particolare, cioè quella “coparentale”, ossia del figlio del CONIUGE, riservata, infatti, alla sola famiglia, pacificamente (!), fondata sul matrimonio.

Questa impostazione non tiene conto - a parere della scrivente - dell’equilibrio psico/fisico del minore invece utilizzandolo come mero strumento per privilegiare un’idea astratta e formale di “famiglia tradizionale” necessariamente fondata sul matrimonio.

La tesi estensiva: permettere l’adozione “in casi particolari” (44 lettera d. legge 1983/184) a coppie non coniugate (eterosessuali o omosessuali), o a singole persone, che già si occupano dell’adottando, sul presupposto che sia questa relazione affettiva-genitoriale che renda impossibile (anche se solo  a livello giuridico) l’affidamento preadottivo del minore.

La prevalente giurisprudenza ha abbandonato l’interpretazione solo formale della norma in esame per abbracciare l’idea che si debba consentire a coppie non sposate, eterosessuali o omosessuali, l’adozione di una minore con cui già è vivo un rapporto genitoriale di fatto, dovendosi così intendere l’impossibilità di collocare il bambino in affidamento preadottivo non solo di fatto, ma anche DI DIRITTO, da leggersi come segue: L’AFFIDAMENTO PREADOTTIVO NON è POSSIBILE perché NON RISPONDE AL’INTERESSE DEL MINORE.

Si tratta dei casi in cui l’adottando non si trova in situazione di abbandono, ma risponde al suo interesse ottenere copertura giuridica di una rapporto genitoriale solido e persistente nel tempo già esistente nei fatti (T. min. Roma 30.7.14).

Su questo filone giurisprudenziale “estensivo” l’importante sentenza della Cassazione del 2016 n. 12962, e moltissime sentenze di merito: T. min. Milano 28/3/07; App. Firenze, sez. min., 4/10/12; T. min. Roma 30/7/14; T. Roma 22/10/15; T. min. Roma 23/12/15; App. Roma, sez. min., 23/12/2015; App. Torino, sez. min., 27/5/2016, fino ad arrivare alle più recenti: T. minorenni Bologna 20 luglio 2017, T. minorenni Venezia  31 maggio 2017 e Corte d’App. Milano 9/2/17.

In particolare il T. di Bologna il 20 luglio 2017 ha accolto la domanda di adozione proposta da una coppia dello stesso sesso, in cui uno dei  partner chiedeva di poter adottare il figlio biologico dell’altro, stante il legame genitoriale nei fatti già instauratosi, invocando l’adozione per “impossibilità di affidamento preadottivo”, ex 44 lett. d. l. 184/83.

Il T. di Bologna ha sostenuto che in questi casi è fondamentale avere cura di garantire  “il pieno sviluppo della personalità del minore attraverso la promozione di validi rapporti interpersonali e affettivi”. La circostanza che, invece, una situazione genitoriale di fatto possa non godere di alcun riconoscimento giuridico e tutela non è indifferente “potendosi ripercuotere negativamente sulla quotidianità del minore, minacciandone l’equilibrio psico - fisico , in quanto il bambino crescendo vedrà delegittimata come figura genitoriale colei che si è sempre comportata nel contesto socio familiare come tale”.

In pratica per il T. di Bologna l’impossibilità di affidamento preadottivo deve riconoscersi anche se il minore non si trova in situazione di abbandono, essendovi già il genitore biologico che se ne prende cura, ma sussista un interesse del minore al riconoscimento dell’altro legame genitoriale nei fatti instauratosi, pena il sacrificio del best interest del bambino il quale “ad esempio non potrebbe vantare diritti verso il genitore ‘sociale’ in caso di morte o sopravvenuta incapacità di quello biologico, e, d’altra parte, il genitore ‘sociale’ a sua volta non avrebbe alcun obbligo ‘genitoriale’ verso il minore”.

Così già la Cassazione, sotto un profilo più “tecnico”, nel 2016 (decisione n. 12962) aveva osservato che in tutte le ipotesi di adozione in “casi particolari” , tra cui quella per impossibilità di affidamento, la legge prescrive che i minori possono essere adottati anche se mancano le condizioni indicate dall’articolo 7 della legge sull’adozione, ossia anche se non si trovano in una situazione di abbandono.

Conclusivamente si osserva che questa  impostazione estensiva accolta dalla maggioritaria giurisprudenza  ha due “pregi”:

  1. Valorizza il c.d. best interest del minore, e il suo legittimo diritto a vedersi pienamente riconosciuto e giuridicizzato il legame familiare con il genitore “sociale”, che l’ha accudito, magari sin dalla nascita. Questa impostazione è anche rispettosa, come la giurisprudenza ha sottolineato, della recente riforma in materia di filiazione (del 2012)  che ha equiparato la stato giuridico dei figli, senza distinzione a seconda che tra i genitori vi sia un rapporto coniugale  o meno: la responsabilità genitoriale non viene legata all’esistenza del legame matrimoniale. Insomma i rapporti “verticali” (genitori – figli) devono oggi prescindere da quelli “orizzontali” (tra genitori). Sul punto si segnala, in particolare la Corte d’Appello di Firenze sentenza 1274/12 che ha sottolineato come l’interpretazione restrittiva della norma in esame non può finire col ledere il minore dovendo “la tutela privilegiata del matrimonio trovare un limite nei diritti inviolabili del minore”.
  1. E, soprattutto, assume una necessaria prospettiva europeista. Lo stesso Tribunale per i minorenni di Roma (sentenza 30.7.14)  ha sottolineato che  la lettura della norma sull’adozione particolare per impossibilità di affidamento preadottivo  deve necessariamente  confrontarsi con gli articoli 8 e 14 della CEDU,  che sanciscono il diritto al rispetto della vita privata e familiare, diritto che deve essere assicurato  senza alcuna forma di discriminazione.

È  infatti  esemplare sul punto la condanna che la Corte Europea dei diritti dell’Uomo  il 27 aprile del 2016 (Moretti e Benedetti v. Italia, ricorso n. 16318/07) ha irrogato all’Italia per violazione dell’articolo 8 CEDU  nell’ambito di una procedura di adozione per impossibilità di affidamento preadottivo. La Corte Europea ha affermato che il rispetto della vita familiare di cui all’art. 8 CEDU “non si limita ai rapporti fondati sul matrimonio, ma può comprendere altri legami famigliari di fatto se esistono altri elementi di dipendenza oltre ai legami affettivi. La determinazione del carattere familiare delle relazioni di fatto deve tener conto di un certo numero di elementi, quali il tempo vissuto insieme, la qualità delle relazioni, così come il ruolo assunto dall’adulto nei confronti del bambino. La Corte rileva che i ricorrenti hanno vissuto con A. delle tappe importanti della sua vita per diciannove mesi e che la stessa è stata ben integrata nella famiglia, che vegliava sul suo sviluppo sociale. Considerando il forte legame stabilito tra i ricorrenti e la bambina, la Corte ha stabilito che tale legame rientrava nel campo della vita familiare ai sensi dell'articolo 8.

L'articolo 8 non garantisce il diritto di adottare, ma non esclude che gli Stati possano avere, in determinate circostanze, l'obbligo di consentire la formazione di legami familiari. Nel caso in esame, risultava essenziale che la domanda di adozione speciale avanzata dai richiedenti dovesse venire esaminata con attenzione in tempi brevi. È deplorevole che la domanda di adozione presentata dai ricorrenti non sia stata esaminata prima di dichiarare A. adottabile, e che sia stata respinta senza motivazione alcuna.”.