Diritto, procedura, esecuzione penale - Procedura penale -  Redazione P&D - 01/08/2018

L’agente provocatore: disciplina sostanziale e processuale - Davide Veneziano

La figura dell’agente provocatore
Con il termine “Agente Provocatore” si intende colui che, attraverso un’attività di tipo psicologica o materiale, induce altri a commettere un reato, al sol fine di denunciare, far cogliere in flagranza o far scoprire il provocato da parte dell’autorità giurisdizionale.
La figura dell’agente provocatore va distinta da quella del finto acquirente e da quella dell’agente infiltrato.
Il finto acquirente è colui che si insinua nel tessuto associativo di un’organizzazione criminale, al fine di individuarne i partecipanti, la struttura e le finalità perseguite.
Va precisato che il finto acquirente  non è necessariamente riconducibile alla figura dell’agente provocatore, dato che può limitarsi ad accettare una proposta di acquisto senza alcun sollecito.
L’agente infiltrato, invece, non rientra necessariamente né nella figura dell’agente provocatore, né nella figura del finto acquirente, in quanto l’attività posta in essere dall’infiltrato è spesso di concorso materiale nell’esecuzione dei reati da altri ideati, in cui si trova coinvolto in seguito all’infiltrazione e che commette al fine di conservarne la copertura.
In relazione alla punibilità dell’agente provocatore, la dottrina e la giurisprudenza non hanno fornito una visione unitaria in merito, in quanto si sono delineati orientamenti del tutto antitetici.
Secondo un primo orientamento, la condotta dell’agente provocatore sarebbe scriminata dall’articolo 51 c.p., purché essa sia posta in essere in adempimento di un dovere di cui all’art. 55 c.p.p., in forza del quale la polizia giudiziaria ha l’obbligo di assicurare le prove dei reati e di riconoscere i colpevoli.
L’obiezione sollevata alla tesi de qua è giustificata dal fatto che il dovere di accertare il reato non include l’istigazione alla commissione del reato.
Sembrerebbe avallare la posizione citata, invece, l’articolo 9 della Legge 146/2006, il quale prevede che la causa di non punibilità opera, fermo quanto disposto dall’articolo 51 c.p., nei confronti degli ufficiali di polizia giudiziaria, degli agenti di polizia, degli ausiliari sotto copertura, nonché del privato quando le loro attività siano poste in essere in attuazione di operazioni autorizzate e documentate.
La giurisprudenza precisa che l’agente provocatore non è punibile quando il suo intervento sia risultato indiretto e marginale nell’ideazione e nell’esecuzione del reato, limitandosi ad un’attività di controllo, di osservazione e di contenimento dell’altrui illecita condotta.
In presenza di tali attività, infatti, si ritiene che manchi la tipicità del fatto e, pertanto, non sia corretto parlare nemmeno di agente provocatore.
Ne consegue che il richiamo dell’articolo 51 c.p. risulterebbe del tutto improprio.
Di converso, quando la condotta dell’agente provocatore risulti eziologicamente riconducibile al fatto commesso dal provocato, l’agente risponde ai sensi dell’art. 110 c.p..
Secondo la dottrina, invece, il fondamento della causa di esclusione della responsabilità dell’agente provocatore è rintracciabile nel difetto dell’elemento psicologico del dolo, dato che l’agente agisce con il solo scopo di assicurare i soggetti responsabili alla giustizia, confidando nell’intervento della polizia prima della consumazione del reato.
Tuttavia, anche tale posizione non è andata esente da critiche, dato che il fine di far arrestare il provocato non sempre esclude l’elemento psicologico del dolo, in quanto ci sono molti casi in cui l’agente vuole il fatto tipico, anche se lo vuole con il solo scopo di far arrestare il provocato.
Natura giuridica delle cause di non punibilità di cui all’art. 9 L 146/2006
È opportuno sottolineare che, con riguardo ad alcune fattispecie di reati, il legislatore ha espressamente previsto ipotesi di esclusione della punibilità dell’agente provocatore.
Si pensi all’art. 97 T.U. stupefacenti, il quale prevede la figura del finto acquirente di sostanze stupefacenti.
Inoltre, il legislatore è intervenuto in modo del tutto frammentario anche in materia di criminalità organizzata, di riciclaggio e di pedopornografia.
Si precisa che le figure tipiche di agente provocatore sono state positivizzate nell’art. 9 della L. 146/2006.
La disposizione in oggetto non costituisce espressione di un principio generale di non punibilità del cd. agente provocatore, bensì rappresenta una norma di carattere speciale che introduce una causa di giustificazione sui generis, soggettiva, personale , che sottende il riconoscimento di un diritto.
La causa citata è soggettiva perché, al fine di integrarla, è necessario l’elemento soggettivo, cioè il fine esclusivo di raccogliere elementi di prova.
Personale perché essa opera solo con riguardo agli ufficiali o agli agenti di polizia, senza estendersi, in deroga all’articolo 119, comma 2, c.p., agli altri concorrenti nel reato.
Si aggiunge che l’articolo 9 della legge citata introduce una legittima facoltà di provocare o commettere reati, in presenza della quale la non punibilità dell’agente provocatore è riconducibile alla scriminante dell’esercizio del diritto.
Per quanto concerne la responsabilità del provocato, ai fini della configurabilità del reato, è necessario il superamento della soglia minima di punibilità, costituita dai principi generali dell’articolo 56 c.p., il cui accertamento deve essere condotto sulla base di un giudizio prognostico a base totale, a nulla rilevando la predisposizione delle forze di polizia sul posto di consumazione del reato.
Nel caso in cui il reato giunga a consumazione, nonostante la presenza delle forze di polizia, il reo è chiamato a rispondere del reato commesso.
 Giurisprudenza CEDU
È possibile affermare che la giurisprudenza della Corte di Strasburgo ha più volte rivelato il profondo contrasto tra la disciplina nazionale dell’agente provocatore con il diritto a un giusto processo di cui all’articolo 6 CEDU.
La giurisprudenza CEDU sottolinea  che la violazione del principio a un giusto processo è riscontrabile quando l’intervento della polizia giudiziaria non si sia limitato a rivelare un’intenzione criminosa  in fieri, bensì abbia determinato il provocato a commettere il reato, pur non essendo affetto ab origine da alcuna intenzione criminosa.
A confermare la posizione in oggetto è stata la sentenza  Calabrò c. Italia e Germania del 2002, la quale ha precisato che l’agente provocatore, appartenente alle forze di polizia o collaboratore formale, non deve spingersi fino a provocare condotte criminose che non si sarebbero verificate senza l’istigazione della polizia giudiziaria e che l’interesse alla repressione e alla prevenzione del crimine non può giustificare l’uso di prove ottenute per effetto  dell’incitamento della polizia , al fine di evitare che l’imputato rischi di essere privato ex ante di un giusto processo (Cfr. ex multis Corte Eur. dir. Uomo 9 Giugno 1998 Teixeira de Castro c. Portogallo).
I principi esposti dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo sono stati recepiti dalla giurisprudenza di legittimità italiana, la quale ha qualificato “non lecite le operazioni sotto copertura che si concretizzino in un incitamento o in un’ induzione al crimine del soggetto indagato”.
Conclusioni
In definitiva si ritiene che, al fine di stabilire se siano stati superati dall’agente provocatore i limiti tracciati dalla giurisprudenza della Corte EDU, occorre verificare caso per caso se la condotta di quest’ultimo abbia eziologicamente determinato la commissione della fattispecie criminosa da parte del soggetto provocato.