Giustizia civile - Parti del processo -  Michela Labriola - 18/05/2018

L'avvocato del minore - Nota a sentenza.

                  LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE                   
                        SEZIONE PRIMA CIVILE                         
              Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:              
Dott. TIRELLI   Francesco                          -  Presidente   -  
Dott. CRISTIANO Magda                         -  rel. Consigliere  -
Dott. BISOGNI   Giacinto                          -  Consigliere  -
Dott. ACIERNO   Maria                             -  Consigliere  -
Dott. IOFRIDA   Giulia                              -  Consigliere  -
ha pronunciato la seguente sentenza n. 5256/2018                                
sul ricorso 25608/2016 proposto da: B.D., M.C., genitori del minore B.M.F., elettivamente domiciliati in ROMA, al CORSO TRIESTE 109, presso lo studio dell'avvocato DONATO MONDELLI, rappresentati e difesi dall'avvocato CATERINA MURGO;
- intimato -
avverso il decreto n. R.G. 462/2015 della CORTE D'APPELLO di BOLOGNA, depositato il 27/05/2016; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 30/11/2017 dal Cons. Dott. MAGDA CRISTIANO; udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale CERONI Francesca, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
FATTI DI CAUSA La Corte d'appello di Bologna, con decreto del 27.5.016, ha respinto il reclamo proposto da B.D. e M.C. contro il decreto del 23.3.015 del Tribunale per i minorenni della stessa città che, ad istanza del P.M., li aveva dichiarati decaduti dall'esercizio della responsabilità genitoriale sul figlio minore F.
Il provvedimento è stato impugnato dai soccombenti con ricorso straordinario per cassazione affidato a due motivi.
La parte intimata non ha svolto attività difensiva.
La causa, per la quale era stata disposta relazione ai sensi dell'art. 380 bis c.p.c., è stata rimessa all'udienza pubblica dal collegio della sesta sezione civile.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1) Preliminarmente deve essere affermata l'ammissibilità del ricorso.
Infatti, secondo il più recente orientamento di questa Corte, cui il collegio intende dare continuità, il provvedimento ablativo della responsabilità genitoriale, emesso dal giudice minorile ai sensi degli artt. 330 e 336 c.c., ha attitudine al giudicato "rebus sic stantibus", in quanto non revocabile o modificabile salva la sopravvenienza di fatti nuovi; il decreto della corte di appello che, in sede di reclamo, lo conferma, lo revoca o lo modifica è pertanto impugnabile con ricorso per cassazione, ai sensi dell'art. 111 Cost., comma 7 (Cass. n. 26633/016).
2) Con il primo motivo i ricorrenti deducono la violazione dell'art. 336 c.c., u.c. e la conseguente nullità dell'intero procedimento, per la mancata nomina di un difensore del minore, o, quantomeno di un curatore speciale per la sua rappresentanza legale e processuale.
La censura è fondata nei termini che di seguito si precisano.
Questa Corte ha già avuto modo di affermare che il procedimento ex art. 336 cit., pur se non prettamente contenzioso, non ha ad oggetto preminente, o addirittura esclusivo, un'attività di controllo del giudice sull'esercizio della responsabilità genitoriale, che escluda la presenza di parti processuali fra di loro in conflitto: l'articolo in esame (più volte novellato) stabilisce infatti quali sono i soggetti legittimati a promuovere il ricorso, prevede che genitori e minori siano assistiti da un difensore, sancisce l'obbligo di audizione dei genitori nonché (nel testo già applicabile nella specie ratione temporis) l'obbligo di ascolto del minore dodicenne, od anche di età inferiore ove dotato di discernimento. Non si dubita, poi, che il provvedimento adottato dal primo giudice sia immediatamente reclamabile, oltre che revocabile ad istanza del genitore interessato. Infine, ed è argomento che appare dirimente, il decreto che dispone la limitazione o la decadenza della responsabilità genitoriale incide su diritti di natura personalissima, di primario rango costituzionale (Cass. n. 26633/016 cit. n. 12650/015).
Del resto la Corte Costituzionale, con la sentenza interpretativa di rigetto n. 1 del 2002, ha chiarito che dalla novità introdotta dalla L. n. 149 del 2001, art. 37, comma 3 (che ha aggiunto all'art. 336 c.c., un comma 4, il quale stabilisce che "per i provvedimenti di cui ai commi precedenti - ovvero adottati ai sensi degli artt. 330,333 c.c. - i genitori e il minore sono assistiti da un difensore") si evince l'attribuzione della qualità di parti del procedimento che, in quanto tali, hanno diritto ad averne notizia ed a parteciparvi, non solo dei genitori ma anche del minore; ed ha aggiunto che la necessità che il contraddittorio sia assicurato anche nei confronti del minore, previa eventuale nomina di un curatore speciale ai sensi dell'art. 78 c.p.c., può trarsi anche dall'art. 12, comma 2, della Convenzione sui diritti del fanciullo, resa esecutiva con L. n. 176 del 1991 e perciò dotata di efficacia imperativa nell'ordinamento interno, che prevede che al fanciullo sia data la possibilità di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, sia direttamente sia tramite un rappresentante o un organo appropriato.
Una volta chiarito che il figlio minore è parte necessaria del procedimento, ne discende, come logica conseguenza, che la mancata integrazione del contraddittorio nei suoi confronti comporterà la nullità del procedimento medesimo, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 354 c.p.c., comma 1.
Occorre a questo punto stabilire a chi spetti la rappresentanza del minore nel processo qualora, come nel caso in esame, questi non sia già rappresentato da un tutore provvisorio, nominato dal giudice in via cautelare ed urgente od all'atto dell'adozione di precedenti provvedimenti meramente limitativi della responsabilità genitoriale.
Ad avviso del collegio, nei cd. giudizi de potestate la posizione del figlio risulta sempre contrapposta a quella di entrambi i genitori, anche quando il provvedimento venga richiesto nei confronti di uno solo di essi, non potendo in questo caso stabilirsi ex ante la coincidenza e l'omogeneità dell'interesse del minore con quello dell'altro genitore (che potrebbe presentare il ricorso, o aderire a quello presentato da uno degli altri soggetti legittimati, per scopi meramente personali, o, per contro, in questa seconda ipotesi, chiederne la reiezione) e dovendo pertanto trovare applicazione il principio, più volte enunciato in materia, secondo cui è ravvisabile il conflitto di interessi tra chi è incapace di stare in giudizio personalmente e il suo rappresentante legale con conseguente necessità della nomina d'ufficio di un curatore speciale che rappresenti ed assista l'incapace (art. 78 c.p.c., comma 2) - ogni volta che l'incompatibilità delle loro rispettive posizioni è anche solo potenziale, a prescindere dalla sua effettività (Cass. nn. 1957/016, 16533/010, 12290/010).
Nel caso di specie, peraltro, in cui la richiesta di adozione del provvedimento proveniva dal P.M. ed era rivolta contro entrambi i genitori, la sussistenza del conflitto era certa ed era pertanto indubitabile che la rappresentanza nel procedimento del piccolo F. dovesse essere affidata ad un curatore speciale, cui il ricorso andava comunicato ed al quale spettava di esaminare gli atti processuali e di formulare le conclusioni ritenute più opportune nell'interesse del minore.
Dall'esame del fascicolo d'ufficio, cui questa Corte ha accesso in ragione della denuncia di un error in procedendo, non risulta che il Tribunale dei minori di Bologna abbia provveduto alla nomina del curatore speciale, nonostante la sollecitazione rivoltagli in tal senso dallo stesso P.M. richiedente.
Al contrario, secondo quanto emerge dalla lettura del decreto con il quale ha dichiarato decaduti M. e B. dalla responsabilità genitoriale, il giudice di primo grado ha sostanzialmente ignorato la qualità del minore di parte del procedimento, limitandosi a sentire gli odierni ricorrenti e ad acquisire informazioni dai servizi sociali.
Va ancora precisato che non risulta che il reclamo proposto dai genitori sia stato notificato al tutore provvisorio del minore, per la prima volta nominato dal tribunale proprio con il provvedimento reclamato, ma che, in ogni caso, un eventuale ordine di integrazione del contraddittorio disposto nei suoi confronti dalla corte d'appello non sarebbe valso a sanare il vizio procedurale verificatosi per effetto della mancata partecipazione del minore al giudizio di prime cure, che avrebbe dovuto essere assicurata attraverso la nomina di un curatore speciale che ne rappresentasse gli interessi.
Il decreto impugnato deve pertanto essere cassato e, ricorrendo l'ipotesi disciplinata dall'art. 383 c.p.c., comma 3, il processo deve essere rinviato al Tribunale dei minori di Bologna, in diversa composizione, perché provveda all'integrazione del contraddittorio nei confronti del minore.
Resta assorbito il secondo motivo del ricorso, che investe la decisione di merito.
PQM
La Corte accoglie il primo motivo del ricorso, assorbito il secondo; cassa il provvedimento impugnato e rinvia al Tribunale dei Minori di Bologna, in diversa composizione, per l'integrazione del contraddittorio nei confronti del minore.
Dispone che in caso di diffusione della sentenza siano omessi i nominativi delle parti e degli altri soggetti in essa menzionati.
Così deciso in Roma, il 30 novembre 2017.
Depositato in Cancelleria il 6 marzo 2018

L’AVVOCATO DEL MINORE - Nota a sentenza.
La Suprema Corte torna a rimarcare alcuni principî sull’importanza della presenza del minore nei giudizi che lo riguardano.
Preliminarmente esprimendosi sulla natura di giudicato dei provvedimenti ablativi della responsabilità genitoriale, la Corte ha ribadito quanto, di recente, è stato già sancito in sede di legittimità, e cioè che queste decisioni, sempre che siano definitive, sia pure rebus sic stantibus - in quanto il giudice di merito se ne è definitivamente spogliato, incidendo su diritti personalissimi di rango costituzionale - sono ricorribili per cassazione ai sensi dell'art. 111 cost.
Qualche giorno dopo l’emissione della ordinanza in commento, la S.C. ha ribadito il medesimo concetto deducendo che per il procedimento volto  a dichiarare adottabile un minore è sempre necessaria la partecipazione di  una figura di tutela dello stesso, pena la nullità del giudizio, ammettendo, inoltre, che "il provvedimento ablativo della responsabilità genitoriale, emesso dal giudice minorile ai sensi degli artt. 330 e 336 c.c., ha attitudine al giudicato "rebus sic stantibus", in quanto non revocabile o modificabile salva la sopravvenienza di fatti nuovi, sicché, il decreto della corte di appello che, in sede di reclamo, conferma, revoca o modifica il predetto provvedimento, è impugnabile con ricorso per cassazione ex art. 111 Cost., comma 7 (Cass. n. 23633 del 21/11/2016)”. In questo caso, tuttavia, gli Ermellini con maggiore cautela concludono disponendo l'acquisizione di una relazione a cura dell'Ufficio del Massimario e del Ruolo nei termini di cui in motivazione, rinviando la causa a nuovo ruolo.
Per di più, anche i provvedimenti contenenti la regolamentazione della relazione affettiva con i nonni, qualora siano irrevocabili e definitivi, sia pure rebus sic stantibus, sono ricorribili per Cassazione.
A rafforzare la possibilità di reclamo avverso i provvedimenti de potestate, la Corte di legittimità, recentemente decidendo sulla esclusione, disposta dalla Corte d’Appello di Bari, della legittimazione ad agire del genitore sospeso dalla responsabilità, ha confermato che i provvedimenti limitativi od ablativi possono essere assunti soltanto in un giudizio nel quale alla madre ed al padre, anche se decaduti, sia riconosciuta la natura di parti necessarie, in quanto munite del pieno potere di agire, contraddire ed impugnare le decisioni che producano effetti provvisori o definitivi sulla titolarità o sull'esercizio della responsabilità genitoriale.
Il rafforzarsi della assoluta imprescindibilità di garanzie processuali nei procedimenti relativi ai minori rappresenta la pietra angolare su cui costruire le tutele di soggetti che hanno avuto minor voce sino alla riforma n.154/2013. Sullo stesso binario deve viaggiare, alla luce della modifica introdotta nell’art. 111 Cost, il bilanciamento tra l’interesse del minore e quello alla conservazione, ove possibile, dei rapporti parentali. D’altro canto, la natura sommaria del procedimento camerale non deve, nel processo minorile, esonerare il collegio dall’operare una valutazione approfondita circa gli interessi coinvolti, ciò sarà possibile se nel processo sono tutti presenti.
La dottrina ha sottolineato come, per un maggiore garantismo all’interno dei giudizi camerali propri del diritto minorile, non ottenendosi risposte dal legislatore, la soluzione da offrire è quella di una interpretazione costituzionalmente orientata ai principî di difesa, di contraddittorio e delle prove. La giurisprudenza, infatti, ha aperto alle garanzie del giusto processo anche il rito camerale, sia sotto il profilo della adozione di misure anticipatorie sia ammettendo la possibilità di adire la Corte di Cassazione con ricorso straordinario.
La Corte ha avuto modo, con questo provvedimento, di riaffermare come il procedimento ex art. 336 cod.civ., pur se non prettamente contenzioso, non abbia ad oggetto preminente, o addirittura esclusivo, “un'attività di controllo del giudice sull'esercizio della responsabilità genitoriale, che escluda la presenza di parti processuali fra di loro in conflitto”.
La seconda questione affrontata della sentenza n.5256/2018 è quella che inerisce alla natura di parte processuale del minore. Dopo aver affermato l’ammissibilità del reclamo, la Cassazione risolve le criticità attinenti alla difesa del minore quale parte attiva nei procedimenti ablativi della responsabilità genitoriale.
Ciò che rileva, inizialmente, è la mancata impugnazione, ma anche la mancata partecipazione al giudizio di cassazione, da parte del PMM che ha introdotto il ricorso ed ha eccepito, sin dal primo grado, l’assenza di una rappresentanza del minore. Tale ultima legittima doglianza – che non ha impedito l’accoglimento della domanda da questi formulata di decadenza dei genitori dalla responsabilità – però non è stata reiterata, avendo i provvedimenti di primo e secondo grado raggiunto l’esito auspicato dalla procura.
Nel caso di specie, invero, i genitori, soggetti alla sanzione decadenziale dell’esercizio della responsabilità genitoriale, corrono il rischio di subire un giudizio di rinvio al giudice di prime cure che riaccenderebbe, quale unico esito, i riflettori sul processo adottivo.
Nell’impugnare i provvedimenti di merito, i reclamanti hanno dedotto la nullità dell’intero percorso processuale attesa la assenza di una rappresentanza del minore sin dal primo grado ai sensi dell’art. 336 cod.civ. ult.co. Censura fondata. L’art. 336 cod.civ., riformulato più volte nel corso di questi anni, obbliga sia all’ascolto del minore che abbia compiuto i dodici anni sia all’audizione del genitore interessato, inoltre, prescrive la difesa tecnica per questi soggetti.
Analizzando altri istituti di diritto minorile si rileva come, in tema di accertamento dello stato di adottabilità (art.8 L.184/1983) , la vincolatività ed imprescindibilità della difesa del minore sia prevista normativamente. Il procedimento si svolge, sin dalla sua apertura, con l'assistenza legale del minore, il quale è parte a tutti gli effetti del procedimento e, in mancanza di una disposizione specifica, sta in giudizio a mezzo di un rappresentante secondo le regole generali e, quindi, in caso di conflitto d'interessi, di un curatore speciale, cui compete la nomina del difensore tecnico. Ne consegue, in mancanza dell'assistenza legale del minore, la nullità del relativo procedimento.
In altri ambiti processuali, ancorché non sia normativamente prevista la presenza di un avvocato per i soggetti minori di età, non vi è alcun dubbio che la natura di parte del minore, quantomeno in senso sostanziale, concerna anche i procedimenti con contenuto prettamente patrimoniale (tutele), oltre a quelli relativi allo status filiationis.
In queste ultime controversie, quando il genitore è in grado di rappresentare il minore – si pensi ai casi di riconoscimento di paternità - la presenza del figlio, quale parte, è garantita. Nelle altre ipotesi quali, disconoscimento, contestazione, impugnazione, il litisconsorzio necessario è legislativamente previsto - sull’automatismo del presupposto del conflitto di interessi - in tal caso deve essere nominato un curatore speciale. La presenza dell’avvocato del minore, in tali situazioni è eventuale, atteso che nessuna norma obbliga alla difesa tecnica.
Ancora, sino ad una più recente giurisprudenza, vi è stata l’esclusione della presenza del minore in quei giudizi - separazione, divorzio e regolamentazione dei rapporti per i figli non matrimoniali - che non è sembrato incidessero profondamente sul percorso identitario del minore.
La Corte di legittimità a S.U. ha, però, aperto un varco che ha cambiato prospettiva sulla necessarietà della presenza del minore in questi tipi di contenziosi sostenendo che «è necessaria l'audizione del minore dodicenne od ultradodicenne, o dotato di capacità di consapevole discernimento, se infrasedicenne, nei processi che riguardano il suo affidamento, salvo che tale ascolto sia contrario al suo superiore, poziore interesse, dovendosi motivare l'assenza di consapevole discernimento del minore che possa giustificare l'omesso ascolto. La mancanza di motivata giustificazione produce la nullità del procedimento per violazione dei principi del contraddittorio e del giusto processo ai sensi e per gli effetti dell'art. 111 cost., essendo il minore parte sostanziale del procedimento in quanto portatore di interessi contrapposti o, comunque, diversi da quelli dei genitori.» Si può concludere, sul punto, che in tali ipotesi la posizione del minore nel processo sia solo sostanziale. Inoltre, si può agevolmente sostenere come le norme sull’ascolto del minore, recentemente implementate, confermino la qualità di parte sostanziale dello stesso in tutti i giudizi che lo riguardino. Questa premessa è indispensabile per comprendere la posizione processuale di quel minore che è il soggetto che patisce gli effetti di un accertamento giudiziale introdotto da altri.
Come si è mossa la giurisprudenza, invece, nel caso di provvedimenti de potestate, atteso che l’art. 336 cod.civ. novellato ha previsto espressamente la difesa tecnica a tutela del minore? Il quesito che emerge è se, in tali ipotesi, il minore possa essere considerato sempre litisconsorte necessario ex lege, tanto da doversi rendere obbligatoria la nomina di un avvocato.
 La disciplina generale prevede che si è «parti in senso processuale» quando, ai sensi dell’art. 75 c.p.c., si è destinatari degli effetti degli atti del processo, invece, chi è titolare del rapporto sostanziale per cui è lite, e subisce gli effetti dell'accertamento giudiziale, è «parte in senso sostanziale» (art. 1 cod.civ).
«Secondo un principio generale di indisponibilità del potere di stare in giudizio e di necessario collegamento tra diritto alla tutela giurisdizionale e affermazione della titolarità del diritto sostanziale, si verifica una normale coincidenza soggettiva fra la parte in senso formale e la parte in senso sostanziale; ciò non avviene unicamente allorché il titolare del rapporto controverso sia privo di capacità processuale, oppure quando venga conferita la rappresentanza processuale a colui che già sia investito di un potere rappresentativo di natura sostanziale in ordine al rapporto dedotto in giudizio (art. 77c.p.c), casi nei quali si ha un soggetto (parte in senso formale) che sta in giudizio in nome e per conto di altri (parte in senso sostanziale)». È pleonastico ricordare come il minore parte sostanziale sia privo di capacità processuale, ma possa essere affiancato da un rappresentante legale (artt. 75 co.2 e 78 c.p.c.) in tutte le ipotesi in cui sia previsto dalla legge, una di queste è quella introdotta con l’art. 336 ult.co. cod.civ..
Secondo alcuni autori, la nozione di parte in senso sostanziale è propria dei soggetti dell’azione, pertanto, la titolarità dell’eventuale contenzioso non attribuisce di per sé al soggetto inteso come parte un ruolo attivo nel processo. «Il concetto di parte in senso sostanziale del processo è strettamente collegato con la capacità giuridica di cui all’art. 1 cod.civ. (…); è al momento della nascita che ciascun individuo, divenuto soggetto giuridico, acquista anche la capacità di essere parte in senso sostanziale di una lite processuale futura».
È possibile sostenere, quindi, alla luce di quanto esposto innanzi, di come non vi sia sempre coincidenza tra soggetto degli atti e soggetto degli effetti del processo.
Come si è già sottolineato, la natura di parte processuale oltre che sostanziale del minore è ammessa con riferimento ai procedimenti de potestate, in quanto, l’art. 37, co.3 L.149/2001 ha aggiunto all’ultimo comma dell’art. 336 cod.civ. la seguente frase «per i provvedimenti di cui ai commi precedenti i genitori ed il minore sono assistiti da un difensore».
All’indomani della riforma n.149/2001, la nota sentenza della Corte Costituzionale n.1/2002 ha chiarito molti dubbi, nella parte in cui, rigettando la q.l.c. avanzata dal Tribunale per i Minorenni di Torino, ha evidenziato che, «in riferimento agli art. 2 e 31 comma 2 cost., in relazione all'art. 12 della convenzione sui diritti del fanciullo, resa esecutiva con l. n. 176 del 1991, nonché agli art. 3 commi 1 e 2 (per irragionevolezza della disciplina censurata e per disparità di trattamento rispetto alla procedura di adottabilità) e 111 commi 1 e 2 (per violazione del principio del giusto processo) cost., la q.l.c. dell'art. 336 comma 2 c.c., nella parte in cui non prevede che nei procedimenti camerali concernenti la potestà dei genitori siano sentiti il minore ultradodicenne e, se opportuno, anche quello di età inferiore, o altrimenti i suoi genitori o il tutore, in quanto trattasi di questione che muove da una premessa interpretativa erronea, dal momento che l'art. 12 della citata convenzione è idoneo ad integrare la disciplina dell'art. 336 comma 2 c.c., nel senso di configurare il minore capace di discernimento come "parte" del procedimento che lo concerne, con la necessità del contraddittorio nei suoi confronti, se del caso previa nomina di un curatore speciale» confermando, nella sostanza, la necessità ed anche il dovere di ammettere un difensore per il minore.
Quindi, sulla base di queste formulazioni di principio della corte delle leggi, la sentenza qui commentata attribuisce la qualità di parti processuali necessarie, nel procedimento de potestate, sia ai genitori decaduti dalla responsabilità genitoriale sia al minore, previa, per quest’ultimo, eventuale nomina di un curatore speciale ai sensi dell’art. 78 c.p.c..  
Si noti, però, che la conclusione cui giunge la S.C. omette di valorizzare l’obbligatorietà della nomina contestuale di un avvocato. Come è stato rilevato da alcuni autori, «considerando che in tutti i casi in cui la riforma ha previsto la nomina di un difensore al minore è presupposta di fatto una situazione di conflitto di interessi tra il minore e i suoi genitori, la prima prospettiva di attuazione del tutto ragionevole da ipotizzare è che la rappresentanza sostanziale del minore venga attribuita al difensore, appunto all’avvocato del minore»  senza che sia necessario passare attraverso la nomina del curatore o del tutore.
La sentenza in commento rafforza il concetto per cui la mancata integrazione del minore nel processo, qualora non sia già rappresentato da un tutore provvisorio, nominato dal giudice in via cautelare ed urgente o all’atto di adozione di provvedimenti precedenti meramente limitativi della responsabilità genitoriale, comporterà la nullità del procedimento medesimo ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 354, co.1° c.p.c..
In realtà la Corte nulla dice circa la presenza del difensore del minore, ma rimanda alla imprescindibilità della nomina del curatore speciale cui, si è indotti a ritenere, sia demandata la nomina di un avvocato.
Tuttavia, la vera novità del provvedimento sta nel fatto di aver chiarito quanto, anche nei procedimenti de poteste, il conflitto di interessi tra genitori e minori vada sempre presunto. Si asserisce, infatti, che «nei giudizi de potestate la posizione del figlio risulta sempre contrapposta a quella di entrambi i genitori, anche quando il provvedimento venga richiesto nei confronti di uno solo di essi, non potendo in questo caso stabilirsi ex ante la coincidenza e l’omogeneità dell’interesse del minore con quello dell’altro genitore (…) e dovendo pertanto trovare applicazione il principio, più volte enunciato in materia, secondo cui è ravvisabile il conflitto di interessi tra chi è incapace di stare in giudizio personalmente e il suo rappresentate legale – con conseguente necessità della nomina d’ufficio di un curatore speciale che rappresenti ed assista l’incapace».
Gli ermellini aggiungono, infine, che una integrazione del contraddittorio, disposto dalla Corte d’Appello, non avrebbe sanato il vizio procedurale derivante dalla mancata partecipazione del minore nel procedimento di primo grado.
La riluttanza dei giudici all’applicabilità effettiva dell’ultimo comma dell’art. 336 cod.civ. – la nomina dell’avvocato del minore nei giudizi de potestate – ha comportato, sino ad oggi, una violazione delle garanzie fondamentali processuali a tutela del minore; il pregio del provvedimento annotato è quello di aver ribadito una interpretazione che, ancora una volta, ci avvicina alla normativa trasfrontaliera.
Di conseguenza, l’allargamento delle ipotesi di obbligatorietà della difesa del minore, la cui violazione è sanzionabile con la nullità dell’intero procedimento, induce a riflettere sulla validità di tutti quei giudizi che, ai sensi dell’art. 38 disp.att. cod.civ., per vis attractiva, si svolgono davanti al tribunale ordinario che può decidere anche su questioni de potestate nei confronti di un solo genitore, benché in assenza, per prassi consolidata, del difensore del minore.
Rimangono aperte e senza soluzione, purtroppo, tutte le questioni concernenti il pagamento della attività del difensore e la possibile applicazione della normativa sulla liquidazione delle parcelle professionali a carico dello Stato.