Interessi protetti - Successioni, donazioni -  Paolo Basso - 07/01/2019

L’impugnazione del testamento dell'incapace vivente. Un problema?

Si discorre abitualmente della necessità della più ampia tutela possibile del soggetto incapace in relazione alla sua persona ed alla sua volontà. Il riferimento, tuttavia, è sempre alla sua volontà attuale sia in relazione ai profili personali sia a quelli patrimoniali.
     Con questi brevissimi cenni si vuole fare riferimento, invece, alla tutela della volontà del soggetto incapace che, pur espressa attualmente, dovrà spiegare la sua efficacia nel futuro e mi riferisco alla piena e tempestiva tutela della sua volontà testamentaria.
     Occorre prima di tutto considerare, con molta semplicità, che, in tale prospettiva, la volontà testamentaria costituisce, prima di tutto, volontà del vivente e quindi dell’incapace mentre gli operatori del diritto sono abituati ad aver a che fare con la c.d. volontà del de cujus, come se tale volontà, prima di essere del defunto, non sia stata del vivente.
     Invero non sussiste alcuna ragione per la quale la volontà testamentaria espressa dell’incapace (ovviamente ovviamente l’incapace naturale e quindi prima di essere dichiarato interdetto) debba essere valutata e tutelata solo dopo la sua morte e non anche prima e ciò in base all’ovvia considerazione che la corretta protezione della volontà testamentaria attuata in vita o dopo la morte mira allo stesso risultato ossia alla garanzia di genuinità della volontà stessa ed alla rimozione dal mondo giuridico di un atto mortis causa viziato da una volontà invalidamente espressa e fors’anche frutto di illecito di terzi.
     Il lettore avrà compreso che si intende fare principalmente riferimento all’impugnazione del testamento per l’incapacità prevista dall’art. 591 comma 2° n. 3 c.c. con il collegato problema della legittimazione processuale di cui al comma 3° della medesima norma.
     La dottrina e la giurisprudenza, sorprendentemente, ignorano totalmente il problema, concentrandosi esclusivamente sulle questioni derivanti dall’impugnazione del testamento dopo la morte del testatore (divenuto) incapace e così sia per le questioni sostanziali e sia per le questioni processuali di legittimazione all’azione.
     Ma, effettivamente, il problema apparentemente sembrerebbe non porsi e ciò perché il soggetto vivente ben può tutelare la propria volontà testamentaria, eventualmente errata o viziata o semplicemente mutata, mediante la sua revoca o la sua modifica, senza necessità di ricorrere all’intervento del giudice. Ma, come tutti sanno, la revoca o la modifica della volontà testamentaria non possono essere espresse dal soggetto (nel frattempo divenuto) incapace nemmeno, come è altrettanto noto, tramite il suo tutore od il suo curatore o il suo amministratore di sostegno, atteso che l’art. 680 c.c. dispone espressamente che il testatore deve personalmente dichiarare di revocare in tutto o in parte la disposizione anteriore: ed ovviamente la stessa regola vale per la modifica delle disposizioni testamentarie che, sostanzialmente, costituisce una revoca parziale.
     Negando la possibilità di impugnazione, prima della morte, della volontà testamentaria espressa dal soggetto incapace naturale (poi divenuto) incapace giuridico, quindi, si verificherebbe l’assurda conseguenza secondo cui l’Ordinamento consentirebbe al soggetto capace di proteggere la propria volontà testamentaria adeguandola man mano ai propri desiderata mentre rimarrebbe intoccabile ed immutabile e quindi definitiva la volontà testamentaria viziata (e fors’anche frutto di illecito) del soggetto incapace: il che, con evidenza, appare assolutamente contraddittorio, intollerabile, assurdo ed anche contrario ad ogni principio etico.
     L’assoluta mancanza nel panorama dottrinale e giurisprudenziale della trattazione del problema suddetto (probabilmente determinata dal fatto che il testamento non produce effetti sino alla morte di chi lo ha confezionato, di guisa che  -almeno in apparenza- sino a quel momento esso non può ledere gli interessi di chicchessia: così A. Ciatti Caimi, parere inedito) non può essere giustificato dalla rarità della fattispecie concreta, giacché è assolutamente presumibile che siano numerosissimi i casi in cui la volontà testamentaria venga espressa da un soggetto che, sebbene non interdetto, sia tuttavia incapace di intendere e di volere nel momento della redazione della scheda testamentaria e quindi corrispondentemente numerosissimi i casi in cui vi sarebbe necessità ed interesse all’immediata rimozione dal mondo giuridico di un simile atto viziato e ciò non tanto a tutela delle aspettative di eredità dei successori (i quali, sino alla morte del testatore, non hanno alcun diritto ed alcuna aspettativa giuridicamente rilevante) quanto piuttosto a tutela della libertà testamentaria che la legge riconosce ad ogni soggetto: ed è evidente non solo che un testamento frutto, per esempio, di captazione costituisca lesione alla libertà testamentaria ma anche che la mancanza di possibilità di impugnazione, ancora in vita del suo autore, del testamento significa esporsi al rischio che tale (viziata) volontà diventi definitiva o per mancanza di impugnazione successivamente alla morte o, più banalmente, per mancanza dei soggetti legittimati all’impugnazione stessa o per scadenza del termine di decadenza, con conseguente devoluzione dell’eredità magari proprio (ed anzi probabilmente) al soggetto autore e responsabile della captazione.
     E, nel bilanciamento fra la necessità di raggiungere sollecitamente la certezza circa la destinazione del patrimonio ereditario (segnalata da C. Scognamiglio, La capacità di disporre per testamento, in Successioni e donazioni, a cura di Rescigno, Padova, 1994, vol. I, pag. 691) e la necessità di tutelare la genuinità della volontà testamentaria con particolare riferimento al soggetto incapace, non può che farsi prevalere quest’ultima per intuibili motivi di equità, di solidarietà sociale (art. 2 Cost) e di giustizia sostanziale (come correttamente rilevato da A. Ciatti Caimi in parere inedito).
     Diversamente opinando, non si potrebbe che ravvisare una clamorosa ed intollerabile lacuna di protezione proprio di un soggetto (l’incapace) meritevole di tale protezione più di chiunque altro.
In realtà la giurisprudenza ha già avuto occasione di concedere attenzione alla volontà di testare dell’incapace ma sotto un’altra prospettiva ovvero per vietarla. E così la Corte di Cassazione (sentenza 21/5/2018 n. 12460; Trib. Vercelli 4/9/2015) ha ritenuto possibile che al beneficiario dell’amministrazione di sostegno venga precluso con decreto del giudice tutelare il potere di testare, con applicazione analogica del citato art. 591 c.c.
     Posta, quindi, la necessità che anche al soggetto (divenuto) incapace ed anzi, a maggior ragione, all’incapace l’Ordinamento offra la possibilità di poter usufruire perlomeno della stessa tutela riconosciuta al soggetto capace, si presenta la necessità di individuare lo strumento giuridico idoneo ad attuarla. E, sotto questo profilo, non aiuta la letteratura sull’art. 591 c.c., che ha approfondito in ogni direzione la ricerca dei soggetti legittimati all’impugnazione del testamento (coloro che sarebbero eredi in mancanza del testamento, i legatari, i creditori del defunto, ecc…) ma sempre ignorando o comunque escludendo, da tale novero, il testatore e ciò per l’ovvia considerazione che questi, al momento dell’impugnazione, necessariamente deve essere già morto (L. Bigliazzi Geri, Successioni, vol. II, in Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno, Torino, 1982, pag. 175), con ciò quasi volendo (non sappiamo quanto consapevolmente) dire, a contrario, che se non fosse morto sarebbe anch’egli legittimato. Ed infatti l’illustre Autrice perspicuamente scrive che “In realtà, l’unica e per quanto ovvia ragione per la quale la legittimazione all’azione di annullamento non può competere a colui al quale la legge la riconosce nel campo degli atti inter vivos è che, qui, tale soggetto, al momento in cui si pone un problema di scelta tra annullamento e conservazione del negozio, non esiste più. Residua soltanto l’esigenza del rispetto della sua volontà”.
     Ed infatti: non è forse vero e logico che l’autore del testamento sarebbe il principale interessato alla genuinità ed alla validità della propria volontà testamentaria?
     Ma un tale ostacolo de facto (il fatto che il principale interessato sia già morto) non sussiste nel caso di cui stiamo parlando ossia quando esso testatore sia ancora vivo ma divenuto giuridicamente incapace.
     Ad avviso di chi scrive lo strumento atto a soddisfare l’esigenza sopra menzionata è reperibile nel disposto dell’art. 428 c.c., secondo cui “Gli atti compiuti da persona che, sebbene non interdetta, si provi essere stata per qualsiasi causa, anche transitoria, incapace di intendere o di volere al momento in cui gli atti sono stati compiuti, possono essere annullati su istanza della persona medesima o dei suoi eredi o aventi causa, se ne risulta un grave pregiudizio all’autore”.
     Orbene:
il testamento è sicuramente un “atto”, come tale anche definito testualmente dall’art. 587 c.c. (R. Triola (a cura di) Il testamento, Milano, 1998, pag. 4);
la legittimazione è riconosciuta alla persona medesima ed anche ai suoi eredi o aventi causa, così confermando che l’impugnazione non è un atto personalissimo con la conseguenza che può essere posto in essere anche dal rappresentante legale (tutore o amministratore di sostegno);
il grave pregiudizio per il testatore è sicuramente ravvisabile, giacché l’esistenza di un testamento frutto di volontà viziata lede il principio fondamentale della libertà testamentaria.
     Connessa alla problematica dell’individuazione del mezzo di impugnazione si pone la problematica dell’individuazione del soggetto legittimato ad agire. E sotto tale profilo si può tornare a richiamare l’applicazione del già citato art. 591 c.c., che riconosce tale legittimazione a chiunque ha interesse, con una disposizione normativa che, indiscutibilmente, si pone in rapporto di specialità rispetto all’art. 428 c.c. che, come visto, riconosce la legittimazione solo alla persona interessata, ai suoi eredi od aventi causa. Ma non dimenticando che non sarebbe nemmeno necessario invocare il rapporto di specialità, atteso che l’azione promossa dal rappresentante legale dell’incapace sarebbe riferibile a quest’ultimo, a cui entrambe le norme citate riconoscono legittimazione.
     Un’ultima notazione: la giurisprudenza (Cass. 24/11/1980 n. 6236) ha già precisato che la domanda di annullamento di un testamento per incapacità naturale del testatore non è preclusa dall’esistenza di un giudicato penale di assoluzione dal reato di circonvenzione d’incapace, così disponendo una netta separazione fra la rilevanza dei vizi del testamento e la sussistenza degli elementi costitutivi del reato o della sua prova.