Danni - Danni -  Giovanni Catellani - 27/01/2018

La Cassazione ribadisce lo statuto del risarcimento del danno non patrimoniale.

La Corte di Cassazione civile, sezione terza, relatore Giacomo Travaglino, con la sentenza n.901 del 2018, affrontando la delicata questione dei danni derivanti dal mancato consenso informato per un intervento chirurgico, ribadisce lo statuto del risarcimento del danno non patrimoniale, anche alla luce del nuovo testo dell'art.138 del codice delle assicurazioni private. Nel dicembre del 2003 il Tribunale di Roma aveva dichiarato un ginecologo, sanitario ospedaliero e la competente ASL, responsabili dei danni sofferti da una signora e dal marito, a seguito di un intervento eseguito con tecnica di laparotomia addominale e della gravissima situazione sanitaria lamentata dalla paziente in conseguenza dell'operazione. I sintomi dell'infezione post-operatoria, benché evidenti sin dal giorno successivo alle dimissioni dalla struttura ospedaliera, erano stati scoperti con ritardo, quando l'infezione stessa si era già trasformata in peritonite. La responsabilità del ginecologo era stata accertata nella omessa individuazione delle lesioni intestinali che si erano prodotte nel corso dell'intervento, che venne modificato da endoscopico in laparotomico, ed nella grave negligenza nella osservazione del decorso post-operatorio. Il Tribunale di Roma aveva però dichiarato il medico responsabile dei soli fatti-reato addebitatigli, ovvero per la condotta omissiva tenuta nel decorso postoperatorio. La sentenza, impugnata dai coniugi venne confermata dalla Corte di appello romana. La Corte di cassazione cassò la sentenza d’Appello. In particolare, il ricorso principale venne accolto nella parte in cui si lamentava la totale mancanza del necessario consenso informato per l'eseguita laparatomia, intervento completamente diverso dalla programmata laparoscopia, posto che "anche in presenza di un atto terapeutico necessario e correttamente eseguito in base alle regole dell'arte dal quale siano derivate conseguenze dannose, qualora tale intervento non sia stato preceduto da adeguata - nel caso in esame addirittura inesistente - informazione, l'inadempimento del relativo obbligo assume una valenza causale sul danno o sui danni subiti dal paziente". Si vincolava, conseguentemente, il giudice del rinvio alla valutazione delle domande proposte dai ricorrenti alla luce del principio secondo cui il diritto al consenso informato, in quanto diritto irretrattabile della persona, va comunque e sempre rispettato dal sanitario, risultando talmente inderogabile "che non assume alcuna rilevanza per escluderlo che l'intervento absque pactis sia stato effettuato in modo tecnicamente corretto, per la semplice ragione che, a causa del totale deficit di informazione, il paziente non è posto in condizione di assentire al trattamento, per cui nei suoi confronti, comunque, si consuma una lesione di quella dignità che connota nei momenti cruciali - la sofferenza fisica e/o psichica - la sua esistenza". La sentenza della Cassazione, la n. 16543/2011 si concludeva affermando che, nel caso di specie, il consenso non era stato né richiesto né espresso dalla paziente per l'intervento in laparotomia (che non presentava carattere di urgenza); che gli interventi di laparoscopia e di laparotomia furono eseguiti correttamente dal sanitario; che il medico tenne una condotta gravemente omissiva circa la vigilanza sulla evoluzione della salute della paziente dopo l'intervento laparotomico; che la mancanza di consenso informato sull'intervento laparotomico comportava l'assorbimento delle censure concernenti le voci di danno e le spese, in quanto su tutto ciò avrebbe valutato il giudice del rinvio; che l'inadempimento del relativo obbligo assumeva una valenza causale sul danno o sui danni subiti dal paziente. La nuova sentenza della Cassazione la 901 di inizio d'anno, cassa la seconda sentenza della Corte d’Appello relativamente alla liquidazione dei danni. Si deve in questa sede proporne una sintesi dei principi fondamentali, ma se ne consiglia una lettura integrale per l’interesse che riveste. La motivazione replica, in buona parte, quella di altre sentenze della Cassazione che hanno fissato un vero e proprio statuto relativo al risarcimento del danno non patrimoniale, si pensi in particolare alla sentenza n.22585 del 2013, o alle due sentenze qui espressamente richiamate: la n.11851 del 2015 e la n. 7766 del 2016. Si sottolinea in particolare il richiamo per il giudice ad anteporre, nella valutazione del danno non patrimoniale una ermeneutica di tipo induttivo alla logica interpretativa di tipo formalistico, per identificare la situazione soggettiva protetta a livello costituzionale. Il che sta a significare che se nella valutazione del danno non patrimoniale si perde di vista la fenomenologia reale e concreta del danno che la persona ha subito, il rischio è di fare riferimento unicamente ad una realtà formale di carattere giuridico. Ecco uno stralcio della motivazione: Il ricorso è fondato e merita accoglimento nei limiti di cui si dirà. La motivazione della sentenza, difatti, non è conforme a diritto in parte qua, sovrapponendosi, in essa, voci di danno in parte coincidenti, in parte erroneamente non considerate a fini liquidatori. Va, in proposito, dato continuità al più recente orientamento di questa Corte regolatrice (Cass. 18641/2011; 20292/2012; 11851/2015; 7766/2016; 26805/2017), La natura cd. "unitaria" di quest'ultimo, come espressamente predicata dalle sezioni unite di questa Corte con le sentenze del 2008, deve essere intesa, secondo il relativo insegnamento, come unitarietà rispetto alla lesione di qualsiasi interesse costituzionalmente rilevante non suscettibile di valutazione economica (Cass. ss.uu. 26972/2008). Natura unitaria sta a significare che non v'è alcuna diversità nell'accertamento e nella liquidazione del danno causato dal vulnus di un diritto costituzionalmente protetto diverso da quello alla salute, sia esso rappresentato dalla lesione della reputazione, della libertà religiosa o sessuale, della riservatezza, del rapporto parentale. Natura onnicomprensiva sta invece a significare che, nella liquidazione di qualsiasi pregiudizio non patrimoniale, il giudice di merito deve tener conto di tutte le conseguenze che sono derivate dall'evento di danno, nessuna esclusa, con il concorrente limite di evitare duplicazioni risarcitorie, attribuendo nomi diversi a pregiudizi identici, e di non oltrepassare una soglia minima di apprezzabilità, onde evitare risarcimenti cd. bagattellari (in tali termini, del tutto condivisibilmente, Cass. 4379/2016). L'accertamento e la liquidazione del danno non patrimoniale costituiscono, pertanto, questioni concrete e non astratte. Ma, se esse non richiedono il ricorso ad astratte tassonomie classificatorie, non possono per altro verso non tener conto della reale fenomenologia del danno alla persona, negando la quale il giudice rischia di incorrere in un errore ancor più grave, e cioè quello di sostituire una (meta)realtà giuridica ad una realtà fenomenica. Oggetto della valutazione di ogni giudice chiamato ad occuparsi della persona e dei suoi diritti fondamentali è, nel prisma multiforme del danno non patrimoniale, la sofferenza umana conseguente alla lesione di un diritto costituzionalmente protetto. Le sentenze del 2008 offrono, in proposito, una implicita quanto non equivoca indicazione al giudice di merito nella parte della motivazione ove si discorre di centralità della persona e di integralità del risarcimento del valore uomo - così dettando un vero e proprio statuto del danno non patrimoniale per il nuovo millennio. La stessa (meta)categoria del danno biologico fornisce a sua volta appaganti risposte al quesito circa la "sopravvivenza descrittiva" (come le stesse sezioni unite testualmente la definiranno) del cd. danno esistenziale, se è vero come è vero che "esistenziale" è quel danno che, in caso di lesione della stessa salute (ma non solo), si colloca e si dipana nella sfera dinamico-relazionale del soggetto, come conseguenza della lesione medicalmente accertabile (Cass. ss.uu. 6572/2006, sia pur con riferimento alla diversa tematica del mobbing, lo definirà come "pregiudizio di natura non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente accertabile, provocato sul fare a-reddituale del soggetto, che alteri le sue abitudini di vita e gli assetti relazionali che gli erano propri, inducendolo a scelte di vita diverse quanto alla espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno"). Così che, se di danno agli aspetti dinamico-relazionali della vita del soggetto che lamenti una lesione della propria salute (art. 32 Cost.) è lecito discorrere con riferimento al danno cd. biologico (rispetto al quale costituisce, essa si, sicura duplicazione risarcitoria riconoscimento di un autonomo "danno esistenziale", consistente, di converso, proprio nel vulnus arrecato a tutti gli aspetti dinamico relazionali della vita della persona conseguenti alla lesione della salute), quello stesso danno "relazionale" è predicabile in tutti i casi di lesione di altri diritti costituzionalmente tutelati. Il danno dinamico-relazionale, dunque (così rettamente inteso il sintagma "danno esistenziale"), è conseguenza omogenea della lesione - di qualsiasi lesione - di un diritto a copertura costituzionale, sia esso il diritto alla salute, sia esso altro diritto (rectius, interesse o valore) tutelato dalla Carta fondamentale. Queste considerazioni confermano la bontà di una lettura delle sentenze del 2008 condotta, prima ancora che secondo una logica interpretativa di tipo formalistico-deduttivo, attraverso una ermeneutica di tipo induttivo che, dopo aver identificato l'indispensabile situazione soggettiva protetta a livello costituzionale (oltre alla salute, il rapporto familiare e parentale, l'onore, la reputazione, la libertà religiosa, il diritto di autodeterminazione al trattamento sanitario, quello all'ambiente, il diritto di libera espressione del proprio pensiero, il diritto di difesa, il diritto di associazione e di libertà religiosa ecc.), consenta poi al giudice del merito una rigorosa analisi ed una conseguentemente rigorosa valutazione, sul piano della prova, tanto dell'aspetto interiore del danno (la sofferenza morale in tutti i suoi aspetti, quali il dolore, la vergogna, il rimorso, la disistima di sé, la malinconia, la tristezza,) quanto del suo impatto modificativo in pejus con la vita quotidiana (il danno cd. esistenziale, in tali sensi rettamente interpretato il troppe volte male inteso sintagma, ovvero, se si preferisca un lessico meno equivoco, il danno alla vita di relazione). In questa evidente realtà naturalistica si cela la risposta (e la conseguente, corretta costruzione di categorie che non cancellino la fenomenologia del danno alla persona attraverso sterili formalismi unificanti) all'interrogativo circa la reale natura e la vera, costante, duplice essenza del danno alla persona: - la sofferenza interiore; - le dinamiche relazionali di una vita che cambia (illuminante, in tal senso, è il disposto normativo di cui all'art. 612 bis del codice penale, in tema di presupposti del reato cd. di stalking). Restano così efficacemente scolpiti i due aspetti essenziali della sofferenza: il dolore interiore, e/o la significativa alterazione della vita quotidiana. Danni diversi e perciò solo entrambi autonomamente risarcibili, ma se, e solo se, provati caso per caso, con tutti i mezzi di prova normativamente previsti (tra cui il notorio, le massime di esperienza, le presunzioni) al di là di sommarie quanto impredicabili generalizzazioni. E se è lecito ipotizzare, come talvolta si è scritto, che la categoria del danno "esistenziale" risulti "indefinita e atipica", ciò appare la probabile conseguenza dell'essere la stessa dimensione della sofferenza umana, a sua volta, "indefinita e atipica". Di tali premesse è conferma la recente pronuncia della Corte costituzionale n. 235/2014, predicativa della legittimità costituzionale dell'art. 139 del codice delle assicurazioni, la cui (non superficiale o volutamente parziale) lettura conduce a conclusioni non dissimili. […] Viene così definitivamente sconfessata, al massimo livello interpretativo, la tesi predicativa di una pretesa "unitarietà onnicomprensiva" del danno biologico. Anche all'interno del sotto-sistema delle micro-permanenti, resta ferma (né avrebbe potuto essere altrimenti, non potendo le sovrastrutture giuridiche sovrapporsi alla fenomenologia del danno alla persona) la distinzione concettuale tra sofferenza interiore e incidenza sugli aspetti relazionali della vita del soggetto. Tanti equivoci sarebbero stati forse stati evitati ad una più attenta lettura della definizione di danno biologico, identica nella formulazione (del vecchio testo) tanto dell'art. 139 come del 138 del codice delle assicurazioni nel suo aspetto morfologico (una lesione medicalmente accertabile), ma diversa in quello funzionale, discorrendo la seconda delle norme citate di lesione "che esplica un'incidenza negativa sulla attività quotidiana e sugli aspetti dinamico relazionali del danneggiato". Una dimensione, dunque, dinamica della lesione, una proiezione tutta (e solo) esterna al soggetto, un vulnus a tutto ciò che è "altro da se" rispetto all'essenza interiore della persona. La distinzione dal danno morale si fa dunque ancor più cristallina ad una (altrettanto attenta) lettura dell'art. 138 (nel testo previgente alla novella del 2017, della quale di qui a breve si dirà), che testualmente la Corte costituzionale esclude dalla portata precettiva del proprio decisum in punto di limitazione ex lege della liquidazione del danno morale Il sistema risarcitorio del danno non patrimoniale, così inteso, conserva, dunque, una sua intima coerenza, e consente l'applicazione dei criteri posti a presidio della sua applicazione senza soluzioni di continuità o poco ragionevoli iati dovuti alla specifica tipologia di diritti costituzionalmente tutelati. Ogni vulnus arrecato ad un interesse tutelato dalla Carta costituzionale si caratterizza, pertanto, per la sua doppia dimensione del danno relazionale/proiezione esterna dell'essere, e del danno morale/interiorizzazione intimistica della sofferenza. E se un paragone con la sfera patrimoniale del soggetto fosse lecito proporre, pare delinearsi una sorta di (involontaria) simmetria con la doppia dimensione del danno patrimoniale, i/ danno emergente (danno "interno", che incide sul patrimonio già esistente del soggetto) e il lucro cessante (che, di quel patrimonio, è proiezione dinamica ed esterna). […] Tale ricostruzione della morfologia del danno non patrimoniale trova, oggi, definitiva quanto inequivoca conferma nella nuova formulazione dell'art. 138 del Codice delle Assicurazioni (contenuta nella Legge annuale per il mercato e la concorrenza, approvato definitivamente il 2 agosto 2017) dove, dopo la oltremodo significativa modificazione della stessa rubrica della noma (che non discorre più di danno biologico, ma di danno non patrimoniale, così spostando definitivamente l'asse del ragionamento probatorio dal solo danno alla salute a tutti gli altri danni conseguenti alla lesione di un diritto costituzionale) si legge testualmente, alla lettera e), che "al fine di considerare la componente del danno morale da lesione all'integrità fisica, la quota corrispondente al danno biologico stabilita in applicazione dei criteri di cui alle lettere da a) a d) è incrementata in via percentuale e progressiva per punto, individuando la percentuale di aumento di tali valori per la personalizzazione complessiva della liquidazione.” A tali principi non si è uniformata la Corte di merito. Non risulta, per altro verso, identificabile il ragionamento probatorio che ha condotto alla determinazione della somma in concreto liquidata, non essendo stati in alcun modo specificati i criteri di valutazione delle varie componenti del danno alla salute in tutti i suoi aspetti dinamico-relazionali (ivi compresi quelli estetici), che, in sede di rinvio, dovranno essere oggetto di una compiuta analisi e di una conseguente, altrettanto compiuta valutazione, considerando che, nella specie, tale danno è consistito nella definitiva perdita della capacità procreativa (pur nella necessaria valutazione delle pregresse difficoltà gestazionali) conseguente ad un intervento chirurgico che, nato come laparoscopia funzionale all'asportazione di una cisti ovarica, si è risolto in una ben più complessa operazione, mai acconsentita, di laparotomia cui è conseguita la definitiva perdita della possibilità di dare alla luce un figlio (e su tali basi andrà conseguentemente considerato, ed autonomamente liquidato, il danno morale).La Suprema Corte ci dice, ancora una volta, che del danno non patrimoniale alla persona si deve discorrere: considerando tutti i profili che ne permettano una concreta valutazione senza irrigidirsi in logiche formali lontane dalla fenomenologia della sofferenza.