La sentenza della Corte cost. n. 364 del 1988 pone, inoltre, in risalto il fondamento (costituzionale) della colpevolezza: anche se la Corte Suprema esplicitamente enuncia che non vuole dichiarare la "costituzionalizzazione del principio di colpevolezza in una delle sue numerose eccezioni", non sembra seriamente dubitabile che essa confermi quelle opinioni dottrinali che vedono il principio in questione come principio costituzionale.

Afferma, infatti, l"importante pronuncia come vada, intanto, notato che l"art. 27 Cost. non può esser adeguatamente compreso ove lo si legga in maniera, per così dire, spezzettata, senza collegamenti "interni":

"i co. 1° e 3° vanno letti in stretto collegamento: essi, infatti, pur enunciando distinti principi, costituiscono un"unitaria presa di posizione in relazione ai requisiti subiettivi minimi che il reato deve possedere perché abbiano significato gli scopi di politica criminale enunciati, particolarmente, nel 3° co." (Corte cost., 24 marzo 1988, n. 364, FA, 1989, 3 – cfr. amplius il terzo capitolo del volume: "Responsabilità e risarcimento del danno da circolazione stradale" Riccardo Mazzon, Rimini 2014 -).

Delle due l"una, precisa ulterirmente la Corte Costituzionale: o il primo è in palese contraddizione con il 3° co. dell"art. 27 Cost. oppure è, appunto, quest"ultimo comma che svela, ove ve ne fosse bisogno, l"esatto significato e la precisa portata che il principio della responsabilità penale personale assume nella Costituzione; sicché, quand"anche la lettera del 1° co. dell"art. 27 desse luogo a dubbi interpretativi, essi sarebbero certamente fugati da un"attenta considerazione delle finalità della pena, di cui al 3° co. dello stesso articolo.

Nell"esame del merito dell"interpretazione dell"art. 27, 1° co., Cost., vanno approfonditi i dibattiti svoltisi durante i lavori preparatori, ed è anzitutto da sottolineare che la motivazione politica della norma in esame non risulta essere stata l"unico argomento dei dibattiti svoltisi, nella seduta del 18 settembre 1946, presso la I sottocommissione (della "Commissione per la Costituzione") anzi, tale motivazione venne introdotta, come opinione personale del presidente della stessa sottocommissione, quasi alla fine della seduta ed allo scopo di "mantenere" la norma (che costituiva il capoverso dell"art. 5 del Progetto di Costituzione) contro le richieste della sua soppressione:

"gli argomenti trattati in precedenza risultano essere stati vari, tutti, comunque, tendenti ad escludere che da una, sia pur erronea, interpretazione della formula normativa potesse desumersi la legittimità di responsabilità penali senza partecipazione subiettiva" (Corte cost., 24 marzo 1988, n. 364, FA, 1989, 3).

Alcuni Costituenti mostrarono, con felice intuizione, davvero premonitrice, forti preoccupazioni sulla possibilità di equivoci nell"interpretazione della formula "La responsabilità penale è personale" e ne chiesero la soppressione, temendo si potesse ritenere "configurabile" una responsabilità penale senza elemento subiettivo:

"la terminologia è spesso imprecisa ma la volontà certa. Si iniziò, da parte di alcuni Costituenti, rilevando che vi sono casi in cui è "discutibile se si tratti di responsabilità personale o non si tratti di responsabilità penale anche per fatto altrui". Si proseguì sottolineando che non si devono creare equivoci, anche "avuto riguardo agli artt. 1151, 1152 e 1153 del vecchio codice civile, articoli che non trovano la loro corrispondenza nel codice fascista". Si sostenne, da altro Costituente, che la formula "La responsabilità penale è personale" fosse da mantenersi, essendo essa affermazione di libertà e civiltà, limpidamente aggiungendo: "Si risponde per fatto proprio e si risponde attraverso ogni partecipazione personale al fatto proprio. Questo è il principio del diritto moderno, che trova la sua espressione nel principio della consapevolezza che deve accompagnare il fatto materiale. Parlare di responsabilità personale significa richiamarsi ad un principio che domina nell"odierno pensiero della scienza giuridica". Intorno ai "dubbi" (ripetiamo, non sulla necessità dell"elemento subiettivo per la responsabilità penale ma sulla possibilità che, interpretando erroneamente la formula, si potesse ritenere ammissibile una responsabilità senza elemento subiettivo) si chiesero "chiarimenti" sui "fatti penali commessi per ordine altrui" e, dando all"espressione "fatto altrui" un significato che includeva nel termine "fatto" anche l"elemento subiettivo, si osservò che quest"ultimo manca, talvolta, in chi pur consuma materialmente il reato e che, appunto per tale mancanza, non può esser chiamato a rispondere penalmente. Se chi opera materialmente, s"affermò esplicitamente, agisce per fatto altrui, per esempio per l"esecuzione d"un ordine, la responsabilità non è più dell"esecutore dell"ordine, il quale ha consumato il reato ma di chi ha dato l"ordine. Non è, dunque, responsabile "chi ha eseguito un ordine legittimo dell"autorità" perché manca di elemento subiettivo ed è responsabile chi ha commesso il fatto (altrui rispetto all"esecutore) perché nel fatto è incluso il predetto elemento. Si replicò, puntualmente, da parte di autorevoli Costituenti, affermando che "Colui che ha commesso un atto delittuoso risponde di persona propria se si trovava nella condizione di poter disobbedire": "altrimenti risponderà colui che ha dato l"ordine e risponderà in persona propria per aver prodotto il fatto delittuoso stesso". E si aggiunse che colui che esegue l"ordine "non risponde penalmente perché da lui non si poteva pretendere che agisse diversamente". (Corte cost., 24 marzo 1988, n. 364, FA, 1989, 3).

E vi fu anche chi osservò che la responsabilità personale non è un principio moderno ma un principio che, già nel 1500 o 1600, il diritto canonico, riportando il delitto ad un peccato dell"anima, aveva reso effettivo; e chiese la soppressione della formula in esame da un canto perché scontata e dall"altro perché, ritornando sul principio, si potevano provocare confusioni in tema di soggetti che sono in colpa (e per questo devono penalmente rispondere) ma le cui azioni non sono causa diretta o prossima dell"evento ("non sono direttamente colpevoli").

Tutti i Costituenti, dunque, almeno fino a quel momento del dibattito, sostennero che la responsabilità penale personale implicava necessariamente, oltre all"elemento materiale, un requisito subiettivo e, per alcuni Costituenti, l"esistenza, in particolare, della possibilità di muovere rimprovero all"agente, potendo da lui pretendersi un comportamento diverso:

"esaminando gli ulteriori interventi ci s"accorge che, soltanto quasi alla fine della discussione, mirandosi a respingere le richieste di soppressione della norma in esame, si spostò il dibattito sulle motivazioni politiche della stessa norma sostenendo che non si doveva dimenticare che, in occasione di attentati alla vita di Mussolini, si erano perseguiti i familiari dell"attentatore od i componenti dei circoli politici a cui era affiliata la persona che aveva consumato l"attentato e che, pertanto, la norma andava mantenuta. Da ciò si desume da un canto che il termine fatto (altrui) venne usato, da chi sosteneva la motivazione politica dell"attuale 1° co. dell"art. 27 Cost., come comprensivo dell"elemento subiettivo (attentare alla vita di Mussolini è agire colpevolmente) e dall"altro che tale motivazione tendeva (dichiarata per l"avvenire l"illegittimità costituzionale di sanzioni collettive) a non far ricadere su innocenti "colpe" altrui. L"intervento successivo a quello del presidente della prima sottocommissione è oltremodo eloquente in proposito: "... Proprio in questi ultimi tempi si sono viste delle persone pagare con la vita colpe che non avevano assolutamente commesso". La motivazione politica della norma è, dunque, quella d"impedire che "colpe altrui" ricadano su chi è estraneo alle medesime. Né va dimenticato che, nella seduta successiva (19 settembre 1946) della stessa prima sottocommissione, allorché si trattò di sostituire il termine "colpevole" con quello di "reo", dapprima si suggerì d"usare la parola "condannato" ma, successivamente, di fronte alla contestazione sull"inusualità del termine "condannato" fuori dalla sede processuale, si tornò, per un momento, alla parola "colpevole", dichiarandosi espressamente: "Questa parola è più chiara, specialmente quando si parla di rieducazione del colpevole, perché il termine di rieducazione presuppone una colpa". Ma la conferma definitiva per la quale i Costituenti mirarono, con la norma di cui al 1° co. dell"art. 27 Cost., ad escludere la responsabilità penale senza elemento subiettivo si ha ricordando che alcuni Costituenti presentarono, questa volta in Assemblea (seduta antimeridiana del 15 aprile 1947) un emendamento alla norma in esame, sostitutivo della parola "personale" con l"espressione "solo per fatto personale" e che, nella seduta del 26 marzo 1947 dell"Assemblea costituente, si motivò l"emendamento, fra l"altro, affermando che si doveva armonizzare la responsabilità penale per fatto proprio con la responsabilità del direttore di giornali per reati di stampa, "così che la presunzione assoluta di culpa iuris et de iure si trasformi in presunzione iuris tantum". E nella seduta pomeridiana del 27 marzo 1947 della stessa Assemblea, si motivò ancora una volta, da parte d"altro autorevole presentatore, il citato emendamento, dichiarandosi: "... E qui conviene stabilire che la responsabilità penale è sempre per fatto proprio mai per fatto altrui; così delimitandosi quell"arbitraria inaccettabile configurazione di responsabilità presuntiva in materia giornalistica". La responsabilità penale sorge, dunque, solo nell"effettiva presenza dell"elemento subiettivo: non si può mai dare per presunta la colpa. Se si tiene presente che il caso della responsabilità penale del direttore di giornali per reati commessi a mezzo stampa era considerato, nel 1946-47, dall"assoluta maggioranza della dottrina, classico caso di responsabilità penale senza elemento subiettivo di collegamento con l"evento, non si può non dare il giusto rilievo all""assicurazione" che il Presidente della prima sottocommissione, nella seduta antimeridiana del 15 aprile 1947 dell"Assemblea, diede ai presentatori del citato emendamento, nel pregarli di ritirarlo, sull"inesistenza delle preoccupazioni affacciate, data la formulazione proposta dalla Commissione" (Corte cost., 24 marzo 1988, n. 364, FA, 1989, 3). 

In conclusione, va confermato che, per quanto si usino le espressioni fatto proprio e fatto altrui, che possono indurre in errore, in realtà, in tutti i lavori preparatori relativi al 1° co. dell"art. 27 Cost., i Costituenti mirarono, sul piano dei requisiti d"imputazione del reato, ad escludere che si considerassero costituzionalmente legittime ipotesi carenti di elementi subiettivi di collegamento con l"evento e, sul piano politico, a non far ricadere su "estranei" "colpe altrui"; e mai, in ogni caso, venne usato il termine fatto come comprensivo del solo elemento materiale, dell"azione cosciente e volontaria seguita dal solo nesso oggettivo di causalità: anzi, sempre venne usato lo stesso termine come comprensivo anche d"un minimo di requisiti subiettivi, oltre a quelli relativi alla coscienza e volontà dell"azione.

Il fondamento normativo è da ravvisarsi soprattutto nel combinato disposto dei co. 1° e 3° dell"art. 27 della Carta costituzionale:

"l"art. 5 c.p. è incostituzionale, per contrasto con gli artt. 2, 3, 1° e 2° co., 25, 2° co., 27, 1° e 2° co. e 73, 3° co., Cost., nella parte in cui non esclude dall"inescusabilità dell"ignoranza della legge penale l"ignoranza inevitabile" (Corte cost., 24 marzo 1988, n. 364, FA, 1989, 3).

Nel dichiarare solennemente la "responsabilità penale è personale", il 1° co. dell"art. 27 Cost. non intende salvaguardare l"individuo solamente dal pericolo che gli siano penalmente attribuiti fatti materialmente altrui, ma pretende che il fatto per cui esso risponde sia pienamente ad esso riferibile, sia interamente ad esso "personale", nel senso che da lui derivi non solo materialmente, ma anche psicologicamente: ciò è ampiamente confermato dal dibattito tenutosi nella Costituente a proposito della dizione letterale del suddetto comma [come ampiamente documentato proprio da Corte cost. 364/1988:

"il principio della natura personale della responsabilità penale (art. 27 Cost.) equivale sia a preclusione di responsabilità per fatto altrui sia a configurabilità del fatto proprio sul presupposto della colpa in senso stretto. La legittima punibilità di un fatto imputato postula la colpa dell"agente in relazione agli elementi più significativi della fattispecie" (Corte cost., 24 marzo 1988, n. 364, FA, 1989, 3)].

A conferma della proposta interpretazione, viene il 3° co. dello stesso articolo, quando afferma che le pene "devono tendere alla rieducazione del condannato": che senso avrebbe, infatti, parlare di "rieducazione" qualora il soggetto condannato non fosse in alcun modo rimproverabile in ordine all"evento per il quale fosse chiamato a rispondere?

"è legittimo il principio della responsabilità penale della persona che ignora la norma penale se non è stato adempiuto il dovere strumentale di informazione e conoscenza; tale dovere è diretta esplicazione dei doveri di solidarietà sociale, art. 2 Cost. Il fatto di aver adempiuto tale dovere, senza aver superato lo stato d"ignoranza della norma penale, importa l"esclusione della rimproverabilità e quindi della responsabilità penale" (Corte cost., 24 marzo 1988, n. 364, FA, 89, 3).

E, in verità, non solo la funzione rieducativa della pena spinge verso la necessità di un"attribuzione psicologica del fatto antigiuridico al soggetto; anche le altre due tradizionali funzioni alla pena attribuite – prevenzione generale e prevenzione speciale – reclamano fortemente un nesso psicologico-soggettivo: la prevenzione, la giusta ed efficace prevenzione, ha come indefettibile presupposto la totale appartenenza al condannato del fatto per cui esso risponde.