Diritto, procedura, esecuzione penale - Generalità, varie -  Redazione P&D - 27/07/2018

La confisca come sanzione per gli illeciti amministrativi derivanti da reato: profili sostanziali e processuali - Remo Trezza

1. Introduzione
Questo lavoro è frutto di una sedimentata acquisizione di principi, regole, norme, sia di carattere sostanziale che processuale, sistemi e ragioni di una normativa complessa e articolata, rappresentata dal famoso decreto legislativo 231 del 2001, riguardante la responsabilità “amministrativa” dell’ente da reato.
Non mi soffermerò sulla natura giuridica della responsabilità, questione già ampiamente dibattuta in dottrina e in giurisprudenza, formanti giuridici che hanno coadiuvato molto le intenzioni del legislatore dal quale è promanata la normativa. Vorrò concentrare la mia attenzione, invece, su un tema molto particolare, come si può notare dal titolo che ho scelto di dare alla tesina, che attiene a profili di diritto penale sostanziale, ma soprattutto a profili di diritto processuale penale.
Un ordinamento giuridico non può solo vivere di “diritto sostanziale”, ma, affinché questo possa essere attuato, ha bisogno di un “diritto applicativo”, capace di tutelare le eventuali violazioni concretatesi nei confronti del diritto sostanziale.
C’è una reciprocità di funzioni e di obiettivi. Si può discutere di diritto penale sostanziale, solo se esiste e viene attuato un diritto penale processuale, come, sicuramente, si può dire il contrario.
Già gli antichi romani, nostri padri del diritto, tendevano a sintetizzare il concetto da me banalmente espresso, attraverso un brocardo: “Ubi remedium ibi ius”.
E’ proprio in questa perfetta sintonia tra diritto sostanziale penale e diritto processuale penale che vorrei muovere, come leit-motiv, l’intero mio elaborato. Partirò dalla nozione sostanziale e funzionale della confisca, passando per l’analisi della sua natura giuridica, ancora muovendo per le tipologie diverse di confisca, fino ad approdare alla confisca come disciplinata nel D. Lgs. 231/2001.
Tratterò, inoltre, di aspetti tecnici, riguardanti il profitto del reato e la differenza tra reato contratto e reato in contratto. Farò, in conclusione, un breve approfondimento giurisprudenziale sul rapporto intercorrente tra la procedura fallimentare e la confisca, come da diverse pronunce del giudice di legittimità.
2. Diritto penale sostanziale: cos’è la confisca?
Prima di addentrarmi nel complesso campo della disciplina della confisca, così come configurato dal decreto sulla responsabilità dell’ente da reato, sento la necessità di soffermarmi sulla definizione di confisca e sulla sua natura giuridica, che, per molti anni, è stata un po’ dubbia.
La confisca consiste nell’espropriazione ad opera dello Stato di cose a vario titolo ricollegabili all’attività criminosa. L’inclusione della confisca tra le misure di sicurezza non è stata condivisa da una parte della dottrina, che ha ritenuto di qualificarla più esattamente una sanzione sui generiso una pena accessoria, nel presupposto che il suo fondamento sarebbe la pericolosità della cosa.
L’opinione tradizionale prevalente tuttavia sottolinea l’identità della funzione svolta dalla confisca rispetto a quella delle altre misure di sicurezza, e ricostruisce un concetto relazionale di pericolosità della cosa che non deve essere inteso come attitudine della stessa a recar danno, ma come “possibilità che la cosa, qualora sia lasciata nella disponibilità del reo, venga a costruire per lui un incentivo per commettere ulteriori illeciti, una volta che egli sia certo che il prodotto del reato non gli verrà confiscato”.
3. Natura giuridica della confisca
Il titolo VIII del libro I del codice penale, all’articolo 240, disciplina la “confisca” come misura di sicurezza patrimoniale, come enuncia lo stesso capo II. Mi riserverò nel prossimo paragrafo di esplicarne il contenuto e le diverse tipologie. In questa sede mi preme concentrare l’attenzione sul dibattito dottrinale-giurisprudenziale sulla natura giuridica della confisca, che, negli ultimi anni, ha ricevuto nuovo impulso per effetto di alcune tendenze evolutive riscontrabili in recenti innovazioni legislative.
Molti interventi peraltro ci sono stati al di fuori della normativa codicistica, caratterizzata, dunque, da una disciplina derogatrice rispetto alla figura generale di confisca prevista dall’art. 240 del codice penale.
Gli elementi di novità, che sono andati emergendo, possono essere così riassunti: espansione dei casi di “obbligatorietà” della confisca; estensione della gamma dei beni confiscabili; eliminazione o attenuazione di un diretto collegamento eziologico tra beni confiscabili e specifico reato commesso. Più di recente, per contrastare alcune gravi forme di criminalità, è stata introdotta anche nel nostro sistema la confisca per equivalente o confisca di valore, della quale troviamo traccia proprio nell’art. 19 del Decreto 231.
E’ prevista, infatti, la possibilità di confiscare utilità patrimoniali di valore corrispondente di cui il reato abbia la disponibilità, in caso, però, di impossibilità di agire direttamente sui beni costituenti il prezzo o il profitto del reato.
Questa tecnica ablativa, inserita per la prima volta nel nostro ordinamento in occasione della riforma sul reato di usura (art.644cpv), è stata successivamente estesa ai reati in materia di pubblica amministrazione e contro gli interessi della comunità europea (art. 322ter cpv). In conseguenza di questi mutamenti, l’istituto della confisca finisce oggi col ricomprendere sotto una medesima etichetta terminologica ipotesi normative eterogenee, che obbediscono a finalità politico-criminali non sempre coincidenti. E, in ogni caso, è andata sempre più accentuandosi la valenza general-preventiva e afflittiva della confisca, come si vedrà nei prossimi paragrafi. Per altro verso, a complicare ulteriormente il problema dell’odierna fisionomia dell’istituto, ha contribuito l’introduzione, ad opera del legislatore del 1982, di una figura di confisca quale misura patrimoniale di prevenzione ante-delictum.
Nell’attualità ordinamentale, la confisca presenta una fisionomia ibrida e polivalente: essa può fungere, a seconda dei casi, da misura di sicurezza, da misura di prevenzione e da pena accessoria.
4. Confisca obbligatoria e confisca facoltativa
L’articolo 240 del codice penale,  disciplinante l’istituto della confisca, enuncia al primo comma un principio generale, cioè la “facoltatività” della confisca. Infatti, dispone quanto segue: “Nel caso di condanna, il giudice può ordinare la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato delle cose che ne sono il prodotto o il profitto”. Presupposto, quindi, per l’ordine di confisca, è la sentenza di condanna, con la quale si accerta la pericolosità della cosa con riferimento all’uso che il reo può farne avendone la disponibilità.
La giurisprudenza ha precisato che la pericolosità della cosa richiede l’uso diretto e necessario di essa per commettere il reato.
In dottrina, come nei casi di pericolosità della cosa esemplificativamente si indicano il macchinario appositamente costruito per commettere il reato di falso, per la difficoltà di procurarsi altri mezzi simili, ingombranti o costosi ovvero il denaro ricavato dalla vendita della cosa rubata quando non deve essere restituita alla parte lesa ovvero la selvaggina uccisa abusivamente, ecc.
In questa sede è opportuno approfondire la definizione di “prodotto” e “profitto” di reato, riservandomi di definire il “prezzo “di reato nei paragrafi specificamente riguardanti la confisca nel Decreto 231. Per “profitto di reato” si deve intendere il guadagno, il vantaggio di natura economica che deriva dall’illecito. Il “prodotto del reato” consiste invece nella cosa materiale che si origina dal reato medesimo. Il secondo comma dell’articolo 240 cpv, stabilisce quanto segue: “E’ sempre ordinata la confisca: 1)delle cose che costituiscono il prezzo del reato; 1bis) dei beni e degli strumenti informatici o telematici che risultino essere stati in tutto o in parte utilizzati per la commissione dei reati di cui agli articoli 615 ter ecc… 2)delle cose, la fabbricazione, l’uso, il porto, la detenzione o l’alienazione delle quali costituisce reato, anche se non è stata pronunciata condanna”. Questo secondo comma propone la confisca obbligatoria, inserendo, oltre al profitto e al prodotto del reato, anche il prezzo, consistente nel “promesso o nel dato” ad un soggetto affinché commetta il reato.
Negli ultimi tempi, però, si è assistito a un incremento di nuove ipotesi di confisca obbligatoria finalizzate a prevenire e reprimere fenomenologie delittuose tipicamente produttrici di arricchimento illecito. Emblematica, da questo punto di vista, la confisca penale dei proventi mafiosi: a norma dell’articolo 416bis, comma 7°, del codice penale, nei confronti del condannato per associazione di stampo mafioso va sempre disposta la confisca “delle cose che ne sono il prezzo, il prodotto, il profitto o che ne costituiscono l’impiego”.
In proposito, emerge, quale significativo dato nuovo, la confiscabilità delle cose che costituiscono l’impiego dei proventi del reato: si tratta di una novità la cui ratio tiene, evidentemente, conto del fatto che quanti operano nell’ambito del crimine organizzato sogliono riciclare i loro illeciti profitti in attività formalmente legali. Sempre per rafforzare la prevenzione del crimine organizzato, il legislatore ha successivamente introdotto un apposito meccanismo di “confisca allargata”, nei casi di condanna per i reati di associazione di stampo mafioso, estrorsione e sequestro estorsivo, usura, ricettazione, riciclaggio e reimpiego di capitali, ecc.
Questo inedito meccanismo di confisca è caratterizzato da due innovazioni di rilevante portata. Da un lato, la notevole ampiezza del contenuto del provvedimento ablativo: “tutti” i beni sproporzionati al reddito o alla attività economica svolta dal condannato, a prescindere dalla circostanza che essi siano ricollegabili a uno dei reati-presupposto, il che accentua il profilo punitivo in senso generalpreventivo della misura.
Dall’altro lato, l’attribuzione al soggetto destinatario della confisca dell’onere di giustificare la provenienza dei suoi beni, secondo uno schema di ripartizione dell’onere probatorio analogo a quello previsto rispetto alla confisca quale misura di prevenzione patrimoniale.
5. Art. 9 D. Lgs. 231/2001
Il Decreto 231, nella sezione II, si occupa delle “sanzioni in generale”, e più nello specifico delle sanzioni amministrative, elencate in forma tassativa dall’articolo 9, il quale dispone: “Le sanzioni per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato sono: a) la sanzione pecuniaria; b)le sanzioni interdittive; c)la confisca; d)la pubblicazione della sentenza”. E’ prevista dunque la confisca come sanzione amministrativa, ma il decreto tace sulla sua disciplina, che troverà la sua dimensione nell’articolo 19. Una disamina, seppur in forma generale, vorrei farla a proposito dei numerosi articoli successivi, tutti inerenti alle sanzioni precedentemente esposte. In primis, al secondo comma dell’articolo 9, il legislatore affronta l’elencazione delle sanzioni interdittive, stabilendo che esse siano: a) l’interdizione dall’esercizio dell’attività; b)la sospensione o la revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito; c)il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio; d) l’esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l’eventuale revoca di quelli già concessi; e) il divieto di pubblicizzare beni e servizi. Si nota come alcune delle sanzioni interdittive siano assolutamente “inabilitanti” per l’ente, che, strada facendo, sarà costretto a spegnersi nella sua essenza funzionale.
Banalmente si dice che la “pena di morte” è stata abolita per le persone fisiche, ma è stata introdotta per le persone giuridiche. Ciò si può ancora di più comprendere con il riferimento all’articolo 16 del decreto, rubricato: “Sanzioni interdittive applicate in via definitiva”, applicate appunto quando, prevede espressamente l’articolo, “l’ente ha tratto dal reato un profitto di rilevante entità ed è già stato condannato, almeno tre volte negli ultimi sette anni, alla interdizione temporanea dall’esercizio dell’attività”. Gli articoli 10, 11 e 12 del Decreto 231 fanno riferimento alle sanzioni amministrative pecuniarie, ai criteri di commisurazione delle stesse e ai relativi casi di riduzione.
Gli articoli 13 e 14, invece, disciplinano le sanzioni interdittive e i loro relativi criteri di scelta. Soprassedendo sull’articolo 15, relativo al commissario giudiziale che analizzerò successivamente e sull’articolo 16, il cui contenuto ho tenuto a sintetizzare poco fa, bisogna fare riferimento all’articolo 17 che si occupa della riparazione delle conseguenze del reato, stabilendo che le sanzioni interdittive  non si applicano quando, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado, concorrono le seguenti condizioni: a) l’ente ha risarcito integralmente il danno  e ha eliminato le conseguenze dannose o pericolose del reato ovvero si è comunque efficacemente adoperato in tal senso; b) l’ente ha eliminato le carenze organizzative che hanno determinato il reato mediante l’adozione e l’attuazione di modelli organizzativi idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi; c) l’ente ha messo a disposizione il profitto conseguito ai fini della confisca. Condizioni, queste ultime, che devono “concorrere” affinché si possa parlare di “condotta riparatoria”.
Questo articolo va letto, in una interpretazione sistematica e coordinata delle norme, in combinato disposto con l’articolo 6 del Decreto che tanto dice a proposito della “delega di prevenzione”  e della “colpa organizzativa” e dell’articolo 12, seconda comma, in tema di riduzione della sanzione pecuniaria, in quanto le condizioni previste per beneficiare della “reductio pecuniae” possono anche non concorrere, ma concretizzarsi “alternativamente” o “disgiuntivamente”. Se, invece, come ribadisce il terzo comma dell’articolo 12, ci dovesse essere un “concorso” di presupposti, allora si parlerà di una riduzione ancora più favorevole per l’ente.
L’ultimo articolo, prima di arrivare alla disciplina della confisca, che evidenzia un’ulteriore sanzione amministrativa, è il 18, che prevede la pubblicazione della sentenza, facoltativa, quando nei confronti dell’ente viene applicata una misura interdittiva.
6. Art. 19 D. Lgs 231/2001
Questo paragrafo del lavoro rappresenta l’argomento principale dell’intero elaborato, in quanto rispecchia chiaramente, insieme ai paragrafi successivi, quanto da me esposto all’interno del titolo: la confisca come sanzione amministrativa nel decreto 231. L’articolo 19, che si pone come norma generale in tema di confisca nella normativa più volte citata, è composto di due commi, ciascuno dei quali classifica due tipi di confisca. Il primo comma, esordisce: “Nei confronti dell’ente è sempre disposta, con la sentenza di condanna, la confisca del prezzo o del profitto del reato, salvo che per la parte che può essere restituita al danneggiato”.
Si può notare come il tono letterale della norma non lascia trasparire nessun tipo di ulteriore interpretazione, se non quella di stabilire che si tratti di una “confisca obbligatoria”, accresciuto dall’utilizzo dell’avverbio “sempre”. Il primo comma, prosegue stabilendo che “sono fatti salvi i diritti acquisiti dai terzi in buona fede”. Su questo ulteriore inciso avrò modo di soffermarmi nell’approfondimento giurisprudenziale nel penultimo paragrafo del lavoro.
Il secondo comma, invece, fa riferimento alla “confisca per equivalente”, nuova figura, come detto in precedenza, di confisca. La norma, infatti, prosegue dicendo che: “quando non è possibile eseguire la confisca a norma del comma 1, la stessa può avere ad oggetto somme di denaro, beni o altre utilità di valore equivalente al prezzo o al profitto del reato”.
La facoltatività la si comprende dal tenore del verbo utilizzato, “potere”, non attribuendo, dunque, obbligatorietà dispositiva della confisca. La confisca del codice penale, art. 240, è definita espressamente come misura di sicurezza patrimoniale, qui è invece configurata come vera e propria sanzione principale ed autonoma rispetto alle altre. Misura sempre obbligatoria, e dunque indefettibilmente applicata dal giudice all’ente condannato, sia nella forma dell’ablazione diretta dei beni costituenti il prezzo o il profitto del reato presupposto, sia quale espropriazione per tantundem, ossia di beni di valore corrispondente al profitto o al prezzo del reato, quando non sia possibile l’apprensione diretta.
Proprio alla luce della riconosciuta natura di sanzione della confisca ex art. 19, la giurisprudenza ha ribadito l’applicazione in materia del principio di irretroattività, statuendo che la confisca del profitto può essere disposta a condizione che il reato presupposto sia stato consumato dopo l’entrata in vigore del D. Lgs. 231/2001.
Per la stessa ragione, ha affermato che la confisca è esclusa in caso di estinzione del reato, non potendosi prescindere, per il suo carattere spiccatamente afflittivo e sanzionatorio, dall’accertamento pieno della responsabilità dell’imputato. Lo stesso dicasi per il caso di estinzione dell’illecito amministrativo per prescrizione, o di abolitio del reato presupposto o dell’illecito dipendente.
Quanto al connotato dell’obbligatorietà, mentre non sorgono incertezze in merito alla confisca diretta del profitto o del prezzo del reato, la formulazione del comma 2 al riguardo della forma “per equivalente” ha fatto sorgere il dubbio che, in questi casi, il giudice possa decidere se applicare o meno la misura.
Dubbio risolto negativamente dalla Corte di Cassazione, che ha osservato come “il ricorso da parte del legislatore, nel secondo comma dell’art. 19 d. lgs. 231/2001, alla locuzione “può”, non esprime l’intenzione di riconoscere ad essa natura facoltativa, ma la volontà di vincolare il dovere del giudice di procedervi alla previa verifica dell’impossibilità di provvedere alla confisca diretta del profitto del reato e dell’effettiva corrispondenza del valore dei beni oggetto di ablazione al valore di detto profitto”.

7.Art. 23 D. Lgs. 231/2001
Ai fini dell’argomento in esame è sicuramente opportuno soffermare l’attenzione sull’articolo 23 del Decreto, che risulta essere una vera e propria “fattispecie” di diritto penale sostanziale, pur non trovandosi tra gli artt. 24 ss, relativi ai singoli reati presupposto. Qualcuno, in dottrina, tende a sottolineare che sia un vero e proprio “reato presupposto” esso stesso.
Il primo comma del citato articolo, infatti, stabilisce che: “chiunque, nello svolgimento dell’attività dell’ente a cui è stata applicata una sanzione o una misura cautelare interdittiva trasgredisce agli obblighi o ai divieti inerenti a tali sanzioni o misure, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni”. Cosa non è questa, se non una vera e propria fattispecie criminosa, catalogabile nei “reati comuni” e caratterizzata da una sanzione, con un minimo ed un massimo edittale?
Non si sbaglia chi afferma che questa sia da considerare una “norma di chiusura” delle sanzioni e che sia un “reato presupposto”. Per un maggiore approfondimento sulla dinamica della confisca, va, inoltre, enunciato il secondo comma, il quale esordisce nel modo seguente: “Nel caso di cui al comma 1, nei confronti dell’ente nell’interesse o a vantaggio del quale il reato è stato commesso, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da duecento e seicento quote e la confisca del profitto, a norma dell’articolo 19”.
Quanto detto, abbisogna di un coordinamento con l’articolo 10 in tema di applicazione e quantificazione delle sanzioni pecuniarie, soprattutto nella parte in cui si stabilisce l’obbligatorietà dell’applicazione della sanzione pecuniaria in caso di illecito amministrativo dipendente da reato, applicata, pertanto, per quote in un numero non inferiore a cento né superiore a mille, l’importo di ciascuna delle quali va da un minimo di 258 euro ad un massimo di 1549 euro. Si fa divieto dell’utilizzo dell’oblazione, cioè del pagamento in misura ridotta.
8. Art. 6, comma 5 D. Lgs. 231/2001
Norma centrale del Decreto, sulla quale si incentra la maggior parte della fase probatoria, è rappresentata dall’articolo 6, che stabilisce nei termini seguenti: “Se il reato è stato commesso dalle persone indicate nell’articolo 5, comma 1, lettera a, l’ente non risponde se prova che: a) l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi; b) il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento è stato affidato a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo; c)le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione; d) non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di cui alla lettera b”.
Il primo comma sottopone all’attenzione del giurista una miriade di aspetti tecnici da approfondire. Bisogna, prima di tutto, indicare i soggetti  a cui la norma si riferisce, cioè “le persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione  dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione o il controllo stesso” (art. 5, lettera a), oppure “persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a” (art. 5, lettera b).
L’articolo 5, nel suo complesso, fa riferimento ai cosiddetti “soggetti apicali”, i quali, commettendo un reato, previsto nel catalogo dei reati presupposto, fanno scattare la responsabilità amministrativa dell’ente, non in via automatica, ma subordinata all’accertamento dei requisiti di cui al comma 1, dell’articolo 6, il cui contenuto ho riportato sopra. Ovviamente, l’ente non risponde se le persone indicate nel comma 1 dell’articolo 5, lettere a e b, hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi.
 L’articolo 6, dopo aver attentamente sottolineato le caratteristiche dei “modelli organizzativi”, commisurati alle “aree di rischio” dell’ente, alla previsione di “protocolli”, alla individuazione di “risorse finanziarie”, alla previsione dell’organismo deputato a vigilare, chiamato organismo di vigilanza e all’introduzione di un sistema disciplinare, e dopo aver ribadito che i modelli sono adottati sulla base di codici di comportamento, seguendo una particolare e dettagliata disciplina, ai sensi del comma 3, e dopo aver specificato quali organi possono essere deputati alla vigilanza, si arriva al comma 5 che dispone in tema di confisca nel seguente modo: “E’ comunque sempre disposta la confisca del profitto che l’ente ha tratto dal reato, anche nella forma per equivalente”.
 E’ un’evidente eccezione alla confisca come sanzione, perché si impone l’ablazione dell’utilità dell’attività criminosa anche quando sia fornita la prova dell’insussistenza dell’illecito amministrativo.
Si tratta di una previsione dirompente, che rischia di scardinare il sistema improntato sul principio della responsabilità dell’ente per fatto “proprio colpevole”, come si desume dal portato della norma costituzionale (art. 27, primo comma Cost.), nella quale si dice che “la responsabilità penale è personale”, ma va intesa,  di concerto con le pronunce della Corte Costituzionale, come “responsabilità per fatto proprio e non altrui e colpevole”.
Questo è anche il motivo per il quale è stata ammessa nel nostro ordinamento la responsabilità “penale” dell’ente, raffigurata con il brocardo: “societas delinquere potest et puniri”, al contrario di ciò che si affermava sin dai tempi del diritto romano: “societas delinquere non potest”.
L’innegabile natura afflittiva dell’espropriazione sembra qui giustificarsi solo nella prospettiva di una “responsabilità oggettiva della società” per il reato del vertice. Al di fuori di questo schema imputativo è davvero difficile inquadrare una misura che si applica alla società incolpevole, “terzo estraneo” rispetto ad un reato commesso da chi ha eluso fraudolentemente ogni misura prevenzionistica messa in atto. Per superare l’impasse, si è sostenuto che la confisca del profitto costituirebbe, in questi casi, non già una sanzione, ma uno “strumento volto a ristabilire l’equilibrio economico alterato dal reato presupposto, i cui effetti sono comunque andati a vantaggio dell’ente”.
In quest’ottica, però, rivivrebbe la funzione di misura di sicurezza della confisca, fondata sulla presunzione legale di pericolosità del bene quale risultato dell’attività penalmente illecita. Una funzione che, però, a tacer d’altro non si comprende per quale motivo non debba allora essere assolta dallo strumento espropriativo anche a fronte del reato del subordinato: se la società, pur incolpevole, dev’essere privata del profitto illecito perché in sé pericoloso, nessuna apprezzabile differenza, su questo piano, sembra potersi trarre dalla circostanza che il reato sia stato commesso dall’uno o dall’altro soggetto.
Per non dire della “sperequazione” che la disposizione introduce con riguardo alla posizione del danneggiato e ai diritti dei terzi in buona fede, l’una e gli altri, tutelati dall’articolo 19 in caso di  condanna dell’ente e completamente assenti, invece, quando lo stesso ente sia assolto.
La giurisprudenza di legittimità non ha approfondito il punto, pur essendo intervenuta ai massimi livelli. Dopo un primo arresto, in cui la Corte si è limitata a ribadire la natura sanzionatoria della confisca ai sensi dell’articolo 19 e di un istituto privo di contrassegni punitivi e finalizzato esclusivamente al ristoro dell’equilibrio economico alterato, la confisca ai sensi dell’articolo 6, comma 5, è intervenuta, seppur incidentalmente, nel 2008, nella sentenza Fisia Italimpianti, prevedendo che la confisca ex art 6, comma 5, D. Lgs, 231/2001 è difficilmente inquadrabile come avente natura sanzionatoria, in quanto è strutturalmente diversa da quella prevista nell’articolo 19.
Una parte della dottrina ha ritenuto di ravvisare in questo tipo di confisca una “finalità squisitamente preventiva, collegata alla pericolosità del profitto di provenienza criminale”. La Corte, in concreto, ritiene che “si deve escludere un necessario profilo di intrinseca pericolosità della res oggetto di espropriazione, in quanto la confisca assume più semplicemente la fisionomia di uno strumento volto a ristabilire l’equilibrio economico alterato dal reato-presupposto, i cui effetti, appunto economici, sono comunque andati a vantaggio dell’ente collettivo, che finirebbe, in caso contrario, per conseguire un profitto geneticamente illecito”.
Ciò è tanto vero che, in relazione alla confisca di cui all’articolo 6, comma 5, non può disporsi il sequestro preventivo, considerato che a tale norma non fa riferimento l’art. 53 del Decreto, che richiama esclusivamente l’art. 19.
9. Art. 15 D. Lgs. 231/2001 in combinato disposto con l’articolo 79
Prima di passare all’ulteriore ipotesi di confisca prevista dall’articolo 15 del Decreto, è doveroso sintetizzarne il contenuto.
L’articolo in esame si occupa del “commissario giudiziale”, stabilendo quanto si riporta: “Se sussistono i presupposti per l’applicazione di una sanzione interdittiva che determina l’interruzione dell’attività dell’ente, il giudice, in luogo dell’applicazione della sanzione, dispone la prosecuzione dell’attività dell’ente da parte di un commissario per un periodo pari alla durata della pena interdittiva che sarebbe stata applicata, quando ricorre almeno una delle seguenti condizioni: a) l’ente svolge un pubblico servizio o un servizio di pubblica necessità la cui interruzione può provocare un grave pregiudizio alla collettività; b) l’interruzione dell’attività dell’ente può provocare, tenuto conto delle sue dimensione e delle condizioni economiche del territorio in cui è situato, rilevanti ripercussioni sull’occupazione”.
Sono, dunque, interessi superiori, collettivi, di salvaguardia della “omnes communium utilitatem” e di tutela dell’occupazione, quelli che hanno spinto il legislatore a prevedere questa forma ci “commissariamento”. Le condizioni non devono sussistere congiuntamente, ma basta che ne ricorra una affinché il giudice possa disporre la prosecuzione dell’attività.
Il secondo comma stabilisce che “nella sentenza che dispone la prosecuzione dell’attività, il giudice indica i compiti ed i poteri del commissario, tenendo conto della specifica attività in cui è stato posto in essere l’illecito da parte dell’ente”.
Il terzo comma, inoltre, specifica quali siano i compiti affidati al commissario, ossia quelli relativi alla cura dell’adozione e dell’efficace attuazione dei modelli di organizzazione e di controllo idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi. Non può compiere, comunque, atti di straordinaria amministrazione senza autorizzazione del giudice.
Il quarto comma interessa particolarmente questa “sedes materiae” perché attiene specificamente ad un’altra ipotesi di confisca. La norma recita: “Il profitto derivante dalla prosecuzione dell’attività viene confiscato”. Formula molto lapidaria, ma bisognosa di approfondimenti. Oggetto della misura, qui, non è il profitto del reato, ma l’utilità derivante dall’attività, assolutamente lecita, svolta dall’ente nel periodo in cui è commissariato. La misura assolve in questo caso ad una funzione “sostitutiva” della sanzione interdittiva non eseguita: come spiegano i redattori dell’attività commissariale “è intimamente collegata alla natura comunque sanzionatoria del provvedimento adottato dal giudice: la confisca del profitto serve proprio ad enfatizzare questo aspetto, nel senso che la prosecuzione dell’attività è pur sempre legata alla sostituzione di una sanzione, sì che l’ente non deve essere messo nelle condizioni di ricavare un profitto dalla mancata interruzione di un’attività che, se non avesse avuto ad oggetto un pubblico servizio, sarebbe stata interdetta”.
Per chiudere il sistema, bisogna fare riferimento all’articolo 79, facente parte della parte processul-penale del Decreto, inerente alla nomina del commissario giudiziale e alla “confisca del profitto”. Infatti, l’articolo 79 stabilisce che “il P.M. richiede al giudice dell’esecuzione la nomina del commissario giudiziale, il quale vi provvede senza formalità, quando, però, deve essere eseguita la sentenza che dispone la prosecuzione dell’attività dell’ente ai sensi dell’articolo 15”.
La norma prosegue ancora stabilendo che “ il commissario riferisce ogni tre mesi al giudice dell’esecuzione e al pubblico ministero sull’andamento della gestione e, terminato l’incarico, trasmette al giudice una relazione sull’attività svolta nella quale rende conto della gestione, indicando altresì l’entità del profitto da sottoporre a confisca e le modalità con le quali sono stati attuati i modelli di organizzazione”.
Funzione molto ardua quella del commissario, il quale dovrà rendere conto nella relazione trimestrale, evidenziando l’entità del profitto che deve essere confiscata. Il giudice decide sulla confisca con le forme dell’articolo 667, comma 4, del codice di procedura penale. In conclusione, le spese relative all’attività svolta dal commissario e al suo compenso sono a carico dell’ente.
10.  Cosa si intende per profitto? Profitto lordo e profitto netto
L’articolo 19 del Decreto stabilisce che ci possa essere la confisca del “prezzo” o del “profitto”, ma tace sul “prodotto”, che, invece, si riscontra nella “confisca come misura di sicurezza patrimoniale”.
Bisogna, ora, riflettere su cosa il legislatore abbia voluto intendere. Sicuramente per definire il “prezzo del reato” non si hanno problemi, in quanto è da intendersi come il denaro, i beni o le altre utilità date o promesse al colpevole per la commissione del reato. Sono sorti molti dubbi, invece, sulla concreta definizione del “profitto del reato” da sottoporre a confisca.
Questa dinamica ha impegnato dottrina e giurisprudenza, soprattutto con riguardo alle situazioni in cui la realizzazione della fattispecie penale comporti “prestazioni corrispettive”. Si pensi al caso della corruzione con una somma di denaro del funzionario pubblico da parte dell’esponente della società, finalizzata ad ottenere l’affidamento di un contratto di appalto, il quale sia poi eseguito da entrambi i contraenti, pubblico e privato. Non si discute sul prezzo, rappresentato dalla “tangente” consegnata al pubblico ufficiale.
Quanto al profitto, invece, almeno due opposte teorie si contendono il campo: quella del “profitto lordo” (o ricavo), secondo cui l’utilità confiscabile sarebbe tutto ciò che l’ente ha direttamente ricavato dalla commissione del fatto illecito e quella del “profitto netto”(o contabile),  che ritiene espropriabile solo l’utile effettivamente residuato alla società.
E’ prevalsa, alla fine, una soluzione “mista”, che, pur considerando il profitto come il complesso dei vantaggi economici tratti dall’illecito e a questo strettamente pertinenziali, ritiene esclusa dal profitto l’effettiva utilità eventualmente conseguita dal danneggiato, nell’ambito del rapporto sinallagmatico.
Ed in effetti, non si può negare che, diversamente ragionando, si realizzerebbe un’irragionevole duplicazione del sacrificio economico imposto alla società, che si vedrebbe provata sia della prestazione legittimamente conseguita e comunque accettata dalla controparte, sia del giusto corrispettivo ricevuto.
 11. Reato-contratto e reato in contratto
Alla soluzione indicata nel paragrafo precedente, cioè alla tesi della “commistione” tra le due teorie del profitto lordo e del profitto netto, sono giunte le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza Fisia Italimpianti.
Partendo dall’osservazione che “un comportamento sanzionato penalmente, dal quale derivi l’instaurazione di un rapporto contrattuale, può avere riflessi diversi sul medesimo”, la Corte distingue tra il “caso in cui la legge qualifica come reato unicamente la stipula di un contratto a prescindere dalla sua eccezione”, nel quale “ è evidente che si determina una immedesimazione del reato col negozio giuridico (reato-contratto) e quest’ultimo risulta integralmente contaminato da illiceità con l’effetto che il relativo profitto è conseguenza immediata e diretta della medesima ed è, pertanto, assoggettabile a confisca”, ed il caso in cui, invece, “il comportamento penalmente rilevante non coincide con la stipulazione del contratto in sé, ma va ad incidere unicamente sulla fase di formazione della volontà contrattuale o su quella di esecuzione del programma negoziale (reato in contratto).
In questa seconda situazione, “è possibile enucleare aspetti leciti del relativo rapporto, perché assolutamente lecito e valido inter partes è il contratto, con la conseguenza che il corrispondente profitto tratto dall’agente ben può essere non ricollegabile direttamente alla condotta sanzionata penalmente”. Sussistono, perciò, ipotesi, secondo il Supremo Collegio, “in cui l’applicazione del principio relativo all’individuazione del profitto del reato…può subire, per così dire, una deroga o un ridimensionamento, nel senso che deve essere rapportata e adeguata alla concreta situazione che viene in considerazione”. Ciò è evidente, in particolare, come si è detto, nell’attività d’impresa impegnata nella dinamica di un rapporto contrattuale a prestazioni corrispettive, in cui può essere difficile individuare e distinguere gli investimenti leciti da quelli illeciti. Vi è, dunque, l’esigenza di differenziare, sulla base di specifici e puntuali accertamenti, il vantaggio economico derivante direttamente dal reato e il corrispettivo incamerato per una prestazione lecita eseguita in favore della controparte, pur nell’ambito di un affare che trova la sua genesi nell’illecito.
Quest’ultimo va sottratto alla confisca, “essendo estraneo all’attività criminosa a monte” e “distonico rispetto ad essa”. In un appalto pubblico, aggiunge la Corte, “pur acquisito a seguito di aggiudicazione inquinata da illiceità, l’appaltatore che, nel dare esecuzione agli obblighi contrattuali comunque assunti, adempie sia pure in parte, ha diritto al relativo corrispettivo, che non può considerarsi profitto del reato, in quanto l’iniziativa lecitamente assunta interrompe qualsiasi collegamento causale con la condotta lecita. Il corrispettivo di una prestazione regolarmente eseguita dall’obbligato ed accettata dalla controparte, che ne trae comunque una concreta utilitas, non può costituire una componente del profitto del reato, perché trova titolo legittimo nella fisiologica dinamica contrattuale e non può ritenersi sine causa o sine iure”.
 12. Focus giurisprudenziale: rapporto tra diritto fallimentare e confisca
In ultima analisi, vorrei soffermarmi su alcuni aspetti evidenziati da una pronuncia giurisprudenziale, che, a mio avviso, racchiude quanto è stato detto all’interno dell’intero elaborato, approfondendo, però, l’inciso, ai nostri fini rimasto in sospeso, che è nella lettera del primo comma dell’articolo 19 del Decreto, ossia: “sono fatti salvi i diritti acquisiti dai terzi in buona fede”.
Prima di soffermarmi su quanto le SU della Corte di Cassazione hanno inteso per “diritti acquisiti”, per “terzi” e per “buona fede”, vorrei contestualizzare altri elementi, che, seppur in via incidentale, la pronuncia affronta. In primo luogo, bisogna dire che i ricorsi sono stati proposti da due curatori fallimentari: la Curatela Fallimento Uniland s.p.a. e la Housebuilding s.p.a., argomento di notevole importanza dal quale la Suprema Corte trarrà un principio di diritto fondamentale.
Dopo aver esposto le dinamiche fattuali, la Corte intraprende una “argomentazione giuridica” molto dettagliata, che espongo in modo molto sintetico. La Corte, dovendosi preoccupare di rispondere al quesito secondo il quale sia possibile la disposizione di un “sequestro preventivo finalizzato alla confisca” su beni già sottoposti alla “procedura fallimentare”, riprende uno dei principi fondanti del sistema penalistico, cioè quello di legalità-tassatività, adducendo che nella lista di reati presupposto mancano i reati fallimentari.
Facendo un riepilogo dei filoni giurisprudenziali contrastanti, la Corte si imbatte nella “pericolosità” dei beni, stabilendo che se questi non siano pericolosi, allora sarebbe prevalente la procedura fallimentare sulla confisca. Dopo aver efficacemente ribadito la differenza tra confisca obbligatoria e per equivalente e analizzato le varie ipotesi di confisca all’interno del Decreto, fa una serie di osservazioni. La prima è rappresentata dai “terzi”, i quali, secondo la Corte, possono acquisire diritti in buona fede sugli oggetti del sequestro o della confisca, diritti che non sono squisitamente di “credito”, in quanto la norma non si pronuncia e fa riferimento ai soli “diritti”.
La Corte, poi, si sofferma sulla competenza nell’individuazione della buona fede dei terzi, appartenente al giudice penale e non al giudice fallimentare, infatti, se il giudice penale ravvede la buona fede non può essere disposta confisca o sequestro. Il terzo, eventualmente non edotto, potrebbe rivolgersi al giudice dell’esecuzione. La seconda importante motivazione è che “il fallimento non è assolutamente una causa di estinzione dell’illecito amministrativo, come la morte lo è per le persone fisiche”.
Pian piano la Corte arriva a dare una soluzione al quesito, domandandosi ancora una volta se sia possibile che i beni possano essere soggetti a due “vincoli” contemporaneamente. Deduce che non ci sia nessuna norma del nostro ordinamento che lo vieti e si sofferma sulla differenza intercorrente tra “sequestro preventivo” e “confisca”. Il sequestro è preventivo perché va accertata la responsabilità per poter procedere alla confisca. La procedura fallimentare, invece, serve a non far depauperare il patrimonio dell’ente e per garantire le pretese creditorie. Stabilendo che il curatore fallimentare non è un soggetto privato, ma un organo pubblico, è possibile, asserisce la Corte, che i vincoli sui beni possano “coesistere”.
La critica che mi viene di muovere a quest’argomentazione della Corte è la seguente: “Se nel nostro ordinamento esiste un principio fondamentale, caratterizzato da una garanzia costituzionale, cioè il “ne bis in idem”, sia a livello sostanziale che a livello processuale, secondo i quali a nessuno possono essere attribuite due pene per lo stesso reato e nessuno può essere processato due volte per lo stesso reato, come è possibile che un bene, che comunque è espressione pertinenziale del soggetto, possa, invece, essere subordinato ad un doppio vincolo? Non si potrebbe parlare, operando, però, un bilanciamento tra le pretese creditorie (procedura fallimentare), l’interesse dello Stato (sequestro o confisca) e proiezione pertinenziale del soggetto (proprietà), di “ne bis in idem materiale”?
La Corte continua soffermandosi sull’azione dello Stato, il quale potrà intervenire solo dopo che siano stati salvaguardati i diritti dei terzi acquisiti in buona fede. Prosegue la Corte che il terzo potrà far valere i suoi diritti nell’incidente di esecuzione, per cui se ne occuperà il giudice dell’esecuzione.
Quasi al termine dell’argomentazione, la Corte giunge allo “zoccolo duro” della questione, soffermandosi sulla nozione di “terzo”, di “buona fede” e di “diritti acquisiti”. Cosa bisogna intendere per “terzo”? Il terzo, esplica la Corte, è una “persona estranea al fatto-reato che non ha ricavato alcun vantaggio o ricavo”. Infatti, si dice che non è costituzionale la confisca di cose di proprietà del non autore del reato o di uno che non ne ha tratto vantaggio.
Cosa bisogna intendere per “buona fede”? La Corte esemplifica dicendo che la buona fede penalistica è assolutamente diversa da quella civilistica, perché la prima deve far riferimento alla “non conoscibilità” del terzo, infatti, è proprio sul terzo che incombe l’onere della prova della dimostrazione della buona fede, cioè di essere stato nella non conoscibilità del fatto-reato.
La Corte si interroga anche su chi debbano essere i soggetti deputati alla verifica della titolarità dei diritti e della presenza della buona fede, che, vengono identificati nel “giudice di cognizione o di esecuzione”.
Nell’ultimo punto, la Corte, molto brillantemente, sottolinea come il “creditore vanti una pretesa, ma non sia titolare del diritto, non avendolo acquisito in buona fede”, ergo, il curatore fallimentare non può opporsi alla confisca. Giunge, ancora più efficacemente a questa soluzione, nelle ultime righe della pronuncia, dove enfatizza che “i creditori non hanno titolo restitutorio dei beni sottoposti a sequestro se non sono titolari del diritto in buona fede”.
Elemento decisivo, per cui la Corte giunge ai due principi di diritto conclusivi, sta nel fatto che “la curatela non trasferisca assolutamente la proprietà dei beni, per cui il curatore fallimentare non può impugnare il sequestro”. Volendo pervenire ai principi di diritto evincibili dall’accurata analisi della sentenza, si può dire che: “il curatore fallimentare non è legittimato a proporre impugnazione contro il provvedimento di sequestro adottato ai sensi dell’art. 19 del d. lgs. n. 231 del 2001 e che la verifica delle ragioni dei terzi (diritti acquisiti in buona fede) spetta al giudice penale e non al giudice fallimentare”.
 13. Conclusioni
Un argomento affascinante come quello della confisca, che abbraccia aspetti sostanziali e processuali, non ha fatto altro che propormi attente letture, approfondimenti giurisprudenziali, indagini sulle intenzioni autentiche del legislatore del 2001, contesti, ragioni e motivi di stimolo, quanto mai efficaci, ricerche, attente riflessioni e anche capacità di critica. Consiglio ai lettori, studenti, docenti, ricercatori e a me stesso, di continuare lo studio e l’approfondimento e di allargare la conoscenza. “Solo la conoscenza settoriale e specializzata, oggi, nel mondo professionale nel quale ci troviamo e dovremo ritrovarci, può renderci competitivi e vittoriosi: questo è un punto di partenza!” In allegato il testo integrale dell'articolo.