Il saggio di Adolfo TENCATI, avvocato del Foro di Milano, che P&D propone è un compendio di un più ampio lavoro, in corso di pubblicazione in "Le varie figure della colpa" (Diritto Italiano nella Giurisprudenza) - UTET Giuridica - Torino.

Come di consueto un ricco apparato bibliografico correda il lavoro dell'Autore, che ricostruisce la responsabilità di CONSOB dai versanti aquiliano e contrattuale.

I numerosi, recenti contributi di Adolfo sono riportati nella parte sottostante del suo profilo, cui si accede cliccando sulla fotina.

In particolare, in data 17 ottobre 2012 la nostra Rivista online pubblicò l'esposizione interdisciplinare intitolata "CONSOB davanti ai giudici" che può essere interessante per i cultori della tematica di oggi. (Paolo M. Storani)

"LA CONSOB NON RISPONDE PER COLPA LIEVE" - Adolfo TENCATI

Principi. 

¨           La responsabilità civile di CONSOB è solitamente costruita in termini aquiliani.

¨           Tuttavia l"elemento volitivo rilevante consiste soltanto nel dolo o nella colpa grave (art. 24, 6º bis, co., l. 262/2005).

¨           Dalla ricostruzione aquiliana della responsabilità di CONSOB deriva che l"investitore — pretesamente danneggiato dall"omesso (o scorretto) intervento dell"Autorità — deve provare tutti gli elementi dell"illecito, compresa la ricorrenza del dolo o della colpa grave.

¨           Ricostruendo, invece, la responsabilità di CONSOB come contrattuale, fondata sull"inosservanza di «doveri di protezione» verso l"investitore, l"onere di provare l"assenza del dolo o della colpa grave grava sull"Autorità convenuta.

Sommario

1 Quale modello per la responsabilità di CONSOB? – 2 L'elemento volitivo nella responsabilità di CONSOB. – 2.1 Gli elementi dell"illecito ascritto all"Autorità. – 2.2 L'elemento volitivo di CONSOB tra vizi e virtù. – 2.3 CONSOB equiparata ai profeessionisti intellettuali. – 3 Ripartizione dell"onere probatorio nelle azioni contro CONSOB. – 4 Bibliografia.

Quale modello per la responsabilità di CONSOB?

Un recente scritto (di Rulli 2013, 11) suggerisce allo scrivente qualche considerazione sulla responsabilità civile di CONSOB, ad iniziare dal modello teorico di riferimento.

Per comprenderlo giova premettere:

«l"illecito civile, per la sua struttura, segue le comuni regole del codice civile anche per quanto concerne la c.d. imputabilità soggettiva, la causalità, l"evento di danno e la sua quantificazione»

(Cass., sez. III, 23.3.2011, n. 6681, RC, 2011, 435).

Così ragionando non si è ancora detto se la responsabilità civile di CONSOB è aquiliana (art. 2043 c.c.), ovvero contrattuale (art. 1218 c.c.).

Prevale l"inquadramento aquiliano (anche per citazioni, si veda ancora Rulli 2013, 18), che prende spunto dalla motivazione secondo cui

«l"attività della p.a., ed in particolare della Consob, ente pubblico di garanzia, di controllo e vigilanza sul mercato dei valori mobiliari e sulla raccolta finanziaria del risparmio, deve svolgersi nei limiti e con l"esercizio dei poteri previsti dalle leggi speciali che la istituiscono, ma anche della norma primaria del neminem laedere, in considerazione dei principi di legalità, imparzialità e buona amministrazione dettati dall"art. 97 Cost. in correlazione con l"art. 47, prima parte, Cost.; la Consob è pertanto tenuta a subire le conseguenze stabilite dall"art. 2043 c.c., atteso che tali principi di garanzia si pongono come limiti esterni alla sua attività discrezionale»

(Cass., sez. III, 23.3.2011, n. 6681, Soc, 2011, 793)

[La dottrina ha particolarmente insistito su questa sentenza. Si vedano: Andò 2011, 1126; Anelli 2011, 795; Calderai 2011, 1517; D'Intino 2011, 817; Fantetti 2011, 436; Osella 2011, 720; Zuffi 2011, 1285; Fin 2012, 29].

Tuttavia la responsabilità di CONSOB può configurarsi anche nei termini indicati dall"art. 1218 c.c. Secondo tale interpretazione, l"omesso (o scorretto) impiego dei poteri di vigilanza, riservati all"Autorità dall"ordinamento, viola un «obbligo di protezione» verso il singolo investitore.

[in tal sensoDi Majo 2003, 740. Per considerazioni generali sui «doveri (od obblighi) di protezione» si vedano: Canaris 1983, 567; Castronovo 1995, 148; Lambo 2008, 129].

Le precedenti rapide notazioni servono solo ad inquadrare il problema ora analizzato — attinente all"elemento intenzionale — mentre non è questa la sede per stabilire se la responsabilità in questione è aquiliana o contrattuale.

Peraltro non è sterile porsi il problema, stanti le ricadute sulla ripartizione dell"onere probatorio, discusse concludendo la ricerca.

L'elemento volitivo nella responsabilità di CONSOB.

1.      Gli elementi dell"illecito ascritto all"Autorità.

La condotta antigiuridica addebitata a CONSOB consiste nell"omesso (o scorretto) esercizio dei propri poteri di vigilanza. La materia è troppo vasta per essere discussa in questa sede (si veda comunque Crea 2009, 141).

Il nesso causale presentaquestioni recentemente approfondite con dovizia di argomenti ed indicazioni (da Rulli 2013, 22). Sicché basta un rinvio a quelle osservazioni, che pienamente si condividono.

La quantificazione del pregiudizio, che l"investitore vuole risarcito, si effettua con criteri ormai consolidati (per la cui ulteriore illustrazione v. Fin 2012, 29): Anche su tale punto non occorrono, dunque, particolari riflessioni.

Esse sono, invece, necessarie rispetto all"elemento intenzionale, stante la presenza di una disciplina ad hoc.

1.      L'elemento volitivo di CONSOB tra vizi e virtù.

L'art. 4, 3º co., d. lg. 29.12.2006, n. 303 (coordinamento l. risparmio) introduce una

«norma (…)confezionata con una tecnica per così dire multistrato", dal momento che il profilo (relativo alla responsabilità civile di CONSOB) è mescolato con quello, evidentemente assai diverso, inerente il regime di responsabilità civile verso terzi valevole per i componenti (degli) organi nonché i (…) dipendenti".

In concreto, il nodo sta nell"aver fatto della colpa grave il livello minimo di negligenza (anzi, sarebbe più corretto dire imperizia (…), deducibile dinanzi al giudice civile tanto nei confronti (della) Autorità, come tal(e), quanto nei confronti delle persone fisiche dei componenti dei (suoi) organi nonché dei (suoi) dipendenti. (…) Dunque, tanto per l(a) Autorità quanto per i componenti dei (suoi) organi nonché i (suoi) dipendenti è stata (…) introdotta, normativamente, una franchigia dal punto di vista della responsabilità civile per colpa lieve»

(Atelli 2007, 190. Le parole tra parentesi appartengono a chi scrive).

La norma in questione è l'art. 24, 6º bis co., l. 28.12.2005, n. 262 (tutela del risparmio), che non presenta soltanto i problemi legati al possibile eccesso di delega (con presunta violazione dell'art. 76 Cost.).

Il ricordato art. 24, 6º bis co., infatti,

«introduce una non comprensibile sperequazione fra i regimi propri delle diverse Autorità (non si comprende, ad es., perché dovrebbero continuare a rispondere anche per colpa lieve l"Autorità per le garanzie nelle comunicazioni o quella per l"energia elettrica e il gas), e, di riflesso, fra le pretese risarcitorie dei soggetti che asseriscano di essere stati danneggiati dall"una oppure, invece, dall"altra. Da questo punto di vista, sorge quindi più di un dubbio sulla costituzionalità della disposizione, in rapporto, in particolare, al paradigma di cui all"art. 3 Cost.»

(Atelli 2007, 191).

[Per ulteriori osservazioni sulla possibile incostituzionalità dell'art. 24, 6º bis co., l. 262/2005 si veda Siclari 2007, 427].

Si possono tuttavia superare gli aspetti negativi della disposizione (peraltro da non sottovalutare: cfr. Siclari2009, 2307, consultato su DVD) con l'argomento:

«il valore aggiunto del comma 6 bis dell"art. 24 (…) risiede proprio (…) nel riconoscimento, per la prima volta legislativo, e nella conseguente disciplina della responsabilità civile delle Autorità di vigilanza, in una equilibrata e ragionevole dimensione di contemperamento degli interessi in gioco, a tutela e certo non a scapito delle legittime aspettative dei risparmiatori. La giurisprudenza è stata, in sua assenza, chiamata a supplire in un contesto (…) caratterizzato da peculiarità idonee a legittimare dubbi interpretativi. La norma di legge è invece in grado di assicurare certezze al mercato e stabilità agli indirizzi giurisprudenziali. Ciò non pare risultato da poco»

(Carriero 2008, 221; la citazione proviene da FICDRom).

Per preferire le critiche o le lodi all'art. 24, 6º bis co., l. 262/2005 occorrerebbe però la concreta applicazione della norma. Essa, a quanto risulta, è finora mancata, né la tutela degli investitori migliorerebbe se la class action avesse spazio nelle controversie che li oppongono a CONSOB.

Ma la tutela collettiva nell'ambito di questa ricerca è un semplice desiderio. L'art. 1, 1º ter co., d. lg. 20.12.198 (azione di classe contro la p.a.) infatti esclude «dall'applicazione del presente decreto le Autorità amministrative indipendenti», tra cui CONSOB.

D'altra parte l'art. 140 bis d. lg. 6.9.2005, n. 206 (codice del consumo) regola la tutela collettiva nei soli confronti delle imprese. Di conseguenza, anche sotto questo profilo, è inammissibile la class action a carico di CONSOB.

1.      CONSOB equiparata ai profeessionisti intellettuali.

L'art. 24, 6º bis co., l. 262/2005 presenta un'indubbia valenza teorica. Infatti

«il riferimento agli "atti" e ai "comportamenti" si attaglia perfettamente anche all"inadempimento degli obblighi di protezione, posto che il relativo contenuto non è rappresentato da una prestazione, ma dai provvedimenti adottati e dalle condotte assunte in esecuzione dei doveri specifici di informazione e protezione che vengono in considerazione. Non sembra perciò affatto necessitata la lettura che induce a ravvisare in questo co. 6-bis una conferma della tesi della responsabilità extracontrattuale della Consob per i danni causati ai risparmiatori nell"esercizio dei propri poteri di vigilanza»

(Zuffi 2011, 1285).

Riservando la prossima fase espositiva le ricadute operative dell"affermazione, si deve ora valorizzare l'altissima professionalità che l'ordinamento pretende da chi opera per CONSOB.

È infatti plausibile — su tale presupposto — l'interpretazione secondo cui il legislatore apparenta i componenti ed i dipendenti dell'Autorità ai comuni professionisti intellettuali. L'art. 2236 c.c., infatti, esenta questi ultimi dalla responsabilità per colpa lieve «se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà». L'art. 24, 6º bis co., l. 262/ 2005 presume, senza possibilità di smentite, «la speciale difficoltà dei problemi tecnici che l"organo (di vigilanza: N.d.A.) si trova ad affrontare nell"assolvimento dei propri doveri di informazione e protezione» (ancora Zuffi 2011, 1285).

Si applica, in altri termini, a CONSOB lo «stesso principio» che l'art. 2236 c.c. riferisce ai professionisti. Anche se si riconosce il pregio di una possibile obiezione, la stessa non viene accolta. È infatti giusto rilevare: riguardo a CONSOB

«si tratta di attività della Pubblica Amministrazione svolta non nell"ambito di un rapporto di diritto privato o di esercizio dello ius privatorum della Pubblica Amministrazione, ma in adempimento del potere discrezionale della Pubblica Amministrazione»

(Santucci 2004, 341).

[l'Autore commenta App. Milano 21 ottobre 2003, sentenza relativa al «caso Cultrera». In tale sentenza il giudicante riconosce «la violazione della diligenza minima connessa alle funzioni attribuite all"organo di controllo» (App. Milano 21 ottobre 2003, Contr, 2004, 333). Leggendo il brano a contrariis, ne risulta l'affermazione che CONSOB è responsabile per colpa grave].

Negando il legame tra l'art. 24, 6º bis co., l. 262/2005 e l'art. 2236 c.c., tuttavia, si sospetta la violazione dell'art. 3 Cost. Come segnalato in precedenza, non è infatti comprensibile perché ad un gruppo (tutto sommato ristretto) di Autorità, nonché a chi opera per esse, sia consentito rispondere civilmente soltanto per dolo o colpa grave.

Ripartizione dell"onere probatorio nelle azioni contro CONSOB.

Le considerazioni precedentemente svolte sull"art. 24, 6º co. bis, co., l. 262/2005 sono importanti quando si valuta la distribuzione dell"onere probatorio.

Configurando la responsabilità di CONSOB in termini aquiliani (art. 2043 c.c.), spetta all"investitore dimostrare tutti gli elementi dell"illecito, compresi il dolo o la colpa grave dell"Autorità (e di chi opera per essa).

Ma in tal modo l"investitore sopporta un onere probatorio difficilmente sostenibile.

Accogliendo, invece, la tesi secondo cui la responsabilità di CONSOB (e dei suoi collaboratori a qualunque titolo) è contrattuale (art. 1218 c.c.), ne discende un"indubbia facilitazione probatoria per l"investitore. A suo favore opera infatti «il principio di vicinanza alla prova». Esso è diretto

«a integrare la norma generale di cui all"art. 2697 c.c., che ricorre tutte le volte in cui la prova non possa essere data per un comportamento ascrivibile alla stessa parte contro la quale il fatto da dimostrare avrebbe potuto essere invocato, come ad esempio nel caso di perdita, mancanza o insufficienza di dati in un documento(…). In tali ipotesi, a rigore, la mancanza di prova comporterebbe il rigetto della domanda attorea e tuttavia, in virtù del suddetto principio di vicinanza o riferibilità alla prova, l"onere probatorio viene posto a carico della parte nella cui sfera si è prodotto l"inadempimento ovvero che, per la sua posizione, si trova più vicina alla fonte di prova. Se ne giustifica la pratica applicazione con la necessità di evitare l"iniquità che conseguirebbe al mancato assolvimento dell"onere probatorio da parte del soggetto che vi era tenuto, nei casi in cui la fonte di prova non sia nella disponibilità di quest"ultimo, bensì della controparte che ha interesse a paralizzarne la pretesa creditoria»

(Dragone 2008, 699-700).

Applicando tali osservazioni alla responsabilità di CONSOB, l"investitore deve dimostrare la condotta antigiuridica dell"Autorità, il danno ed il collegamento eziologico tra lo stesso ed il comportamento addebitato a CONSOB.

Essa — per esimersi da responsabilità — è tenuta a dimostrare che il comportamento (proprio e di chi opera nel suo interesse) è immune da dolo o colpa grave.

L"Autorità è certamente in grado di provare tale circostanza, essendo «vicina» alla documentazione costituente la «fonte di prova».

Ipotizzando la linea difensiva di CONSOB, convenuta dall"investitore, il difetto dell"elemento volitivo prospettato in estremo subordine.

Infatti CONSOB premette di aver agito correttamente o che, comunque, tra la sua condotta ed il danno, dall"investitore, lamentato difetta il nesso eziologico.

Tuttavia — non riuscendo a provare tali elementi — la dimostrazione di aver operato con colpa lieve obbliga il giudice a respingere la domanda risarcitoria.

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