Biodiritto, bioetica - Biodiritto, bioetica -  Valeria Cianciolo - 26/09/2017

La diagnosi genetica preimpianto sugli embrioni. Nota a Tribunale di Milano, Sez. I, 18 aprile 2017, ord. - Est. Flamini.

Il Tribunale meneghino con la lunga e ben articolata ordinanza[1] in epigrafe ha accolto - in virtù della sentenza della Corte cost. n. 96 del 2015 - il ricorso ex art. 700 c.p.c. diretto all’accertamento del diritto di una donna ad ottenere, nell’ambito di un intervento di procreazione medicalmente assistita, l’esame clinico e diagnostico sugli embrioni e il trasferimento nel suo utero solo degli embrioni sani o portatori sani delle patologie di cui il compagno risulti affetto. Di conseguenza, ha ritenuto legittimo l’ordine nei confronti di una struttura ospedaliera pubblica di eseguire, nell’ambito del suddetto intervento di procreazione medicalmente assistita, l’esame clinico e diagnostico sugli embrioni ed il trasferimento in utero della ricorrente, qualora da lei richiesto, solo degli embrioni sani o portatori sani delle patologie da cui il compagno risulti affetto, mediante le metodologie previste in base alla scienza medica. Il giudice ha peraltro, disposto che, qualora la struttura sanitaria pubblica dovesse trovarsi nell’impossibilità di erogare la prestazione sanitaria tempestivamente in forma diretta, tale prestazione possa essere erogata in forma indiretta, mediante il ricorso ad altre strutture sanitarie.

Per giungere a tale esito il Tribunale di Milano con l’ordinanza in commento ha fatto leva sulla portata e sugli effetti immediatamente applicabili della sentenza della Corte costituzionale n. 96 del 2015 (oltre che sugli arresti pregressi raggiunti dalla giurisprudenza sovranazionale).

La giurisprudenza italiana in materia di diagnosi preimpianto è stata a dir poco fluviale.

Qui di seguito si tenterà di ripercorrere - assai succintamente invero – la posizione che la giurisprudenza ha tenuto  nel corso degli anni.

Innanzitutto, è doveroso un chiarimento.

Un primo problema che si pose in sede applicativa della L. n. 40 del 2004 fu costituito proprio dalla possibilità o meno, per le coppie alle quali la stessa legge consentiva di accedere alle tecniche di PMA, di chiedere la cosiddetta diagnosi preimpianto sugli embrioni, intendendosi, a questo riguardo, un accertamento - possibile nell’àmbito di un programma riproduttivo di fecondazione in vitro, cioè operato su embrioni prodotti in vitro - che, tramite il prelevamento di una o più cellule dell’embrione prima del suo impianto nell’utero (il che comporta un certo margine di rischio di suo danneggiamento e di pregiudizio per il suo ulteriore sviluppo), permetteva di accertare, mediante l’analisi genetica dei materiali del nucleo delle cellule prelevate, se lo stesso embrione fosse portatore di (gravi) malattie genetiche. Questa preoccupazione si delineò soprattutto, al fine di accontentare la finalità - perseguita, generalmente, da parte di soggetti richiedenti portatori sani di dette malattie - di selezionare gli embrioni sani e non impiantare nell’utero (e crioconservare o sopprimere) quelli malati.

Tale diagnosi era ritenuta lecita, e comunemente praticata, sino all’entrata in vigore della L. n. 40 del 2004.

Per il legislatore della Legge 40, la fecondazione in vitro, nei limiti in cui praticabile, non poteva e non doveva metter capo alla giacenza di embrioni in laboratori o banche biologiche, mentre discussioni e polemiche hanno continuato ad appuntarsi prevalentemente sulla liceità della diagnosi pre-impianto in funzione di scelta di embrioni immuni da malattie genetiche.

Dopo alcune prime pronunce giurisprudenziali in senso contrario[2] alla ammissibilità della diagnosi preimpianto, va osservato che si è stabilizzata l’opinione maggioritaria di dottrina e giurisprudenza dove si afferma che possa ritenersi prioritario il diritto della coppia, qualificato da taluno come fondamentale[3], a conoscere il numero e lo stato di salute degli embrioni prodotti in ossequio all’art. 13 della legge 19 febbraio 2004 n. 40 inerente ai limiti generali della ricerca scientifica sugli embrioni umani.

Le recenti pronunce incidono sui presupposti soggettivi di applicazione delle tecniche in questione, aggiungendo al descritto catalogo le coppie fertili, portatrici di malattie genetiche, che necessitano di diagnosi preimpianto sugli embrioni prodotti in vitro, per selezionare solo quelli cui la patologia non sia stata trasmessa.

A mutare l’orientamento interpretativo fu il Tribunale di Cagliari[4] che, discostandosi dai suoi precedenti, riconobbe l’accesso all’accertamento diagnostico preimpianto poiché l’incertezza sullo stato di salute embrionale provocava nella ricorrente aspirante madre una costante sindrome ansioso-depressiva.

Sulla scia di questa sentenza vi fu una sentenza del T.A.R. Lazio[5], dichiarò illegittime le prime linee guida emanate ai sensi dell’art. 7 della legge (D.M. 21 luglio 2004) nella parte in cui affermavano che “ogni indagine relativa alla salute degli embrioni creati in vitro (…) dovrà essere di tipo osservazionale”, giudicando tale disposizione restrittiva, quanto agli interventi sull’embrione, oltre i limiti stabiliti dall’art. 13, e perciò viziata da eccesso di potere. 

Di poco successiva è il Tribunale di Firenze[6]  il quale non si è sottratto dall’assumere una posizione netta rispetto alla questione, sostenendo che pensare che si debba procedere all’impianto per poi - a seguito della valutazione clinica del feto - avviare un’interruzione volontaria della gravidanza è da ritenersi “non solo irrazionale ma addirittura fuori dal senso morale”. Posto che questa sarebbe l’immediata conseguenza del riconoscere l’esistenza di un divieto di diagnosi preimpianto, il giudice ha, quindi, valutato che fosse doveroso ritenere la stessa assolutamente legittima.

Le pronunce a seguire consolideranno sempre più questa posizione. Così il Trib. Bologna[7] che ha considerato la diagnosi preimpianto come un esame compiuto allo scopo di proteggere la futura gestante, scongiurando il pericolo per la sua salute, proveniente dalla presenza di malattie o di malformazioni del feto. Per questo motivo, il giudice adito ha ritenuto che il divieto di accesso alla tecnica in discorso avrebbe costretto la donna a prendere una decisione non informata ed inconsapevole in ordine al trasferimento in utero degli embrioni creati in vitro, con il rischio di metterne in pericolo la salute.

Il Tribunale di Roma con due ordinanze di identico contenuto[8], ha escluso la sussistenza di un divieto sia della DGP sia della selezione preimpianto, finalizzata ad impedire il trasferimento, nell’utero della donna, dei soli embrioni non affetti da gravi patologie.

I giudici della Consulta con la  sentenza della Corte Costituzionale n. 96 del 2015  hanno dichiarato costituzionalmente illegittimi, per violazione degli artt. 3 e 32 Cost., gli artt. 1, commi 1 e 2, e 4, comma 1, della legge 19 febbraio 2004, n. 40, nella parte in cui non consentono il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita alle coppie fertili portatrici di gravi malattie genetiche trasmissibili, accertate da apposite strutture pubbliche.

Secondo la Corte l’irragionevolezza dell’indiscriminato divieto di accesso alla PMA, con diagnosi preimpianto, da parte delle coppie fertili affette (anche come portatrici sane) da gravi patologie genetiche ereditarie, suscettibili (secondo le evidenze scientifiche) di trasmettere al nascituro rilevanti anomalie o malformazioni, è resa evidente dalla circostanza che l’ordinamento italiano consente, comunque, a tali coppie di “perseguire l’obiettivo di procreare un figlio non affetto dalla specifica patologia ereditaria, attraverso l’innegabilmente più traumatica modalità dell’interruzione volontaria (anche reiterata) di gravidanze naturali[9].

Alla finalità, dichiarata dall’art. 1 della legge di disciplina della p.m.a., di porre  un rimedio alle cause di infertilità o sterilità, le più recenti pronunce aggiungono, dunque, quella di salvaguardare la salute della donna fertile che non voglia trasmettere, procreando naturalmente, la malattia genetica che patiscono lei stessa o il partner, inserendosi nel complessivo disegno normativo diretto a realizzare una procreazione «cosciente e responsabile», ai sensi dell’art. 1, comma 1, l. n. 194/1978. Cosciente anche dei rischi di trasmissione di patologie potenzialmente gravi ed addirittura mortali, e degli strumenti offerti dalla scienza per evitare l’inizio di gravidanze che esiterebbero, secondo una prognosi pressoché certa, in esistenze disagevoli[10].

Nessuna identificazione dunque, della diagnosi preimpianto quale strumento realizzativo di politiche eugenetiche.

[1] Nota a Tribunale di Milano, Sez. I, 18 aprile 2017, ord. - Est. Flamini.

 

[2] Il primo giudice posto dinanzi alle difficoltà applicative della legge sulla procreazione medicalmente assistita è stato il Trib. Catania 3 maggio 2004, n. 40, ord.

[3] G. Baldini, Diagnosi genetica pre-impianto nell’evoluzione normativo-giurisprudenziale, 2012, in www.altalex.com, consultato in data 9 dicembre 2012.

[4] Trib. Cagliari, 24 settembre 2007, in Corr. merito, 2008, 313, con nota di G. Casaburi, Procreazione assistita: il Tribunale di Cagliari dà la luce verde alla diagnosi preimpianto.

[5] T.A.R. Lazio, Sez. III, 21 gennaio 2008, n. 398, in Foro It., 2008, III, 207.

[6] Trib. Firenze 17 dicembre 2007 in Giur. mer., 2008, 1002; Fam. pers. succ., 2008, 419.

[7] Trib. Bologna 29 giugno 2009 in Giur. mer., 2009, 3000; in Riv. it. dir. proc. pen., 2011, 446.

[8]Corte costituzionale 15 gennaio 2014, n. 96, ord., in Foro it., 2014, 574; 28 febbraio 2014, n. 86, ord., in G.U. n. 24 del 4 giugno2014, 1a Serie Speciale - Corte costituzionale.

[9] C. cost. 5 giugno 2015, n. 96, cit., Considerato in diritto, § 9.

[10] Cass. 30 novembre 2011, n. 25559, in Resp. civ., 2012, pp. 865 ss., con note di A. GALATI, Considerazioni su errore diagnostico, danno da nascita indesiderata e danni risarcibili, e C. MIGHELA, Omessa diagnosi di anomalie genetiche del feto e diritto dei genitori al risarcimento del danno non patrimoniale; Cass. 13 luglio 2011, n. 15386, in Mass. G. it., 2011