Malpractice medica - Colpevolezza, causalità -  Todeschini Nicola - 08/10/2015

LA GAFFE DEL CONCORSO DI COLPA DEL PAZIENTE – Corte App. Roma, 11.03.2015 - Nicola TODESCHINI

-L'attacco alla giurisprudenza della Cassazione in materia di colpa medica

-Negligenza del paziente nel causarsi un danno e suo -improprio- concorso di colpa

-Guida al malgoverno del nesso di causa

 

E" passata ai più quasi inosservata la delicatezza della pronuncia in commento (qui disponibile per esteso), perlopiù citata per dovere di cronaca ma senza un discussione critica che invece gli argomenti utilizzati, in tutta franchezza, meritano ampiamente.

 

I temi critici riguardano sia ragioni di opportunità che di diritto, cominciamo dai primi.

 

1) Vale anzitutto la pena interrogarsi sull'opportunità di trasfondere, in una sentenza, proprie personali valutazioni di politica legislativa ovvero giurisprudenziale, peraltro inconferenti, per certi versi, e non utili ad argomentare la decisione ma ad esprimere orientamenti personali ai quali semmai potrebbero essere dedicati appositi studi e relative pubblicazioni.

E' ciò che invece fa la Corte d'Appello articolando, in ben cinque paragrafi, la propria personale "delusione" riguardo gli approdi ai quali sarebbe giunta la Corte di Cassazione in materia di responsabilità professionale dandone, peraltro, una lettura assai discutibile, se non errata.

Non è da chi scrive revocato in dubbio il diritto, anche del magistrato, di esprimere la propria opinione dottrinale con riferimento anche alla giurisprudenza della Corte di Cassazione, ma è il caso di chiedersi se sia opportuno farlo in una sentenza, tanto più quando i toni utilizzati per esprimere il proprio orientamento possano apparire, anche agli occhi di chi non sia interessato al giudizio, quanto meno sbilanciati. Potrebbero in altri termini trovare collocazione, comprensibilmente -in tal caso- partigiana, nelle pagine della comparsa conclusionale del difensore della struttura sanitaria o del medico dipendente senza destare meraviglia.

Le ragioni di opportunità non riguardano, come è evidente, la libertà di manifestare il proprio pensiero, ma il modo di esprimerlo e soprattutto il contesto nel quale lo si fa, tenuto conto che la sentenza non è diretta solo ed esclusivamente agli operatori del dritto, ma è soprattutto rivolta a quella signora che attende giustizia dal 2000 e che vede pronunciarsi la Corte d'Appello dopo 15 anni dall'evento che le ha comunque arrecato un serio danno alla persona, e che non merita di avere neppure l'ardito sospetto che la decisione sia meno che obiettiva ed equidistante dagli interessi anche di politica legislativa in gioco.

Può essere, com'è, errata, percorrere sentieri interpretativi non condivisi ma espressi e motivati in modo ugualmente apprezzabile, non deve invece, a mio parere, offrire l'impressione, certo fallace, di un collegio che afferma di avere le mani legate da un'improprio orientamento della suprema corte e che fa appello ad una inusuale, ed anzi errata, interpretazione delle regole per raddrizzarne le presunte storture.

Una presa di posizione quale quella succitata può ingenerare, in effetti, questa spiacevole sensazione e trovo quindi che sia inopportuna anche solo per questa ragione.

Mi immagino il colloquio tra la signora ed il proprio avvocato:

"Avvocato, ma questi giudici sono a favore dei medici?"

"No Signora, non deve nemmeno pensarlo"

"Ma Avvocato perché allora scrivono che i medici sono sotto assedio, che io sarei stata negligente, che avrei la stessa colpa che al medico che ha sbagliato trattamento, perché si dicono costretti a darmi ragione e poi la riducono così tanto?".

 

2) L'altro ordine di argomenti riguarda invece, al di là dell'opportunità, il diritto, in quanto sia la rilettura della giurisprudenza della Corte di Cassazione in materia, che l'applicazione delle regole codicistiche, paiono imprecise, per certi versi, per altri chiaramente governate da argomenti connotati da contraddizioni insanabili.

Ma rileggiamole partitamente:

 

a) la prima riguarda la responsabilità contrattuale di medico dipendente e struttura sanitaria, che consentirebbe al danneggiato, secondo la Corte d'Appello, di potersi limitare nell'atto di citazione a "dedurre" l'inadempimento; secondo il collegio, peraltro, sovente tale responsabilità ex contractu sarebbe invocata con un "surplus di lassismo ed approssimazione, giacché la deduzione dell'inadempimento viene perlopiù identificata con la semplice allegazione del danno".

I doveri di deduzione, che sono preferibilmente da definire di "allegazione", è noto che non possano invece limitarsi, per l'appunto, a mere deduzioni, tanto più se connotate da "lassismo ed approssimazione", poiché è proprio compito del giudice stigmatizzare deduzioni generiche e non considerare quindi correttamente allegato l'inadempimento contrattuale del convenuto con l'effetto, noto, di precludere l'applicazione della tanto vituperata inversione dell'onere della prova.

Poco importa quindi se in svariate occasioni sia l'attore a interpretare in modo deficitario, e colpevole, l'onere di allegazione, poiché l'effetto di tale sua incuria non può divenire motivo per criticare la corretta interpretazione della responsabilità contrattuale che le sezioni unite della Corte di Cassazione hanno invece descritto in modo limpido, ma semmai per stigmatizzarne l'uso improprio del quale deve diventare vittima chi se ne serve, arbitrariamente, non la regola in sé.

 

b) La Corte d'Appello ritiene inoltre che "l'obbligazione del medico e della struttura sanitaria è riguardata come obbligazione di risultato, essendo stata negata cittadinanza, almeno per i medici, alla nozione di obbligazione di mezzi".

Ebbene, come è noto, la Corte di Cassazione, ha già chiarito, sin dal 2008, peraltro addirittura a sezioni unite, che la nota distinzione -espressa docendi causa- tra obbligazione di mezzi ed obbligazione di risultato, impropriamente richiamata soprattutto dalle Corti di merito a paradigma di un diverso trattamento, non è invece destinata a produrre tale effetto, essendo del tutto irrilevante atteso che l'art. 1176 cod. civ. è posto a regolamento dell'adempimento di tutte le obbligazioni e non solo di alcune di esse.

E' chiaro quindi che l'indebito riferimento ad una distinzione semmai utile a comprendere alcuni aspetti dell'obbligazione possa essere paventata tra quei limiti ai quali il magistrato non potrebbe sottrarsi e che deporrebbero a svantaggio del medico e a vantaggio del paziente.

Depone a sfavore di tale rammarico pure la circostanza che chi assegna, errando, rilievo a tale distinzione lo fa a sostegno dia rgomenti che riguardano tutti i professionisti, e non solo alcuni di essi.

 

c) Il terzo argomento riguarda il nesso di causalità e la critica al principio del "più probabile che non", foriero di decisioni secondo la Corte d'Appello improprie ed ancora irrisolte.

Il richiamo al criterio del più probabile che non, peraltro, nel caso di specie appare inconferente, poiché di fronte ad un peggioramento delle condizioni esistenti in nesso di causa con un errato trattamento, è pacifico che la discussione non possa se non riguardare esclusivamente il nesso eziologico tra la condotta dei sanitari, accertata come inadempiente, ed il -maggior- danno patito.

Nel caso di specie, da quanto si deduce dalla pronuncia della Corte d'Appello, la consulenza tecnica d'ufficio avrebbe individuato una difformità tra la condotta dei sanitari e quella suggerita dalla scienza medica che ha causato un ritardo che ha "certamente influito negativamente in misura difficilmente quantizzabile".

Non è quindi in discussione il nesso di causa tra il -maggior- danno e l'operato dei medici, poiché secondo il consulente tecnico d'ufficio è certa l'eziologia, ma semmai non facilmente quantificabile la misura del peggioramento.

In tale frangente il CTU avrebbe dovuto essere chiamato a chiarimenti per offrire al magistrato, che ne è per definizione privo, quelle nozioni tecnico scientifiche utili a apprezzare, per lo meno con certa approssimazione, l'entità del peggioramento, traendone argomenti anche in punto, se del caso, di sola perdita di chance.

La corretta applicazione dei criteri eziologici avrebbe, in altri termini, consentito di negare il legame d'interdipendenza tra il danno complessivamente registrato e la condotta del medico senza scomodare congiure giurisprudenziali e tanto meno il ricorso, disperato, all'art. 1227 c.c.

Delle due l'una: accertata la colpa, come pare di dedursi dalla CTU, va compreso se la condotta colposa sia in nesso di causa con un danno, che può essere pari alla complessiva invalidità residua ovvero limitarsi ad una sua quota, il c.d. peggioramento. Può infine limitarsi ad una perdita di chance, ma non essere confuso con il concorso di colpa del paziente!

Quando mai, accertata la colpa, ha senso scomodare il concorso in assenza di un contegno colposo del paziente in nesso di causa con il peggioramento?

Gli antecedenti storici che hanno condotto la paziente in ospedale, siano essi rappresentati da un incidente d'auto attribuibile a terzi, da autocombustione piuttosto che dalla malasorte, cessano di essere rilevanti a fronte dell'accertamento di una successiva responsabilità per difetto di cura diligente, dovendosi indagare il nesso di causa tra quest'ultima ed il danno lamentato così da potersi giungere, correttamente, anche a riconoscere inesistente il nesso ove l'apporto eziologico sia negato.

Valorizzare l'asserita negligenza della paziente (rea di essere stata, secondo la corte, così stolta da rimanere impigliata con l'anello nel meccanismo di un cancello automatico), come condizione e contributo che consente cittadinanza all'affermazione del concorso di colpa, significa confondere il nucleo della colpa rilevante. La paziente non ha contribuito ad accrescere le conseguenze dell'infortunio, semmai ha, astrattamente, la possibilità di essere ritenuta colpevole solo sia negligente nel seguire le indicazioni di cura, non per l'abitudine di portare un anello che abbia la cattiva sorte d'impigliarsi nel meccanismo di un cancello!

 

c) Altro argomento che la Corte d'Appello ritiene meritevole d'indicazione per fondarvi l'articolazione successiva delle motivazioni è il seguente: "l'entità del danno si è dilatata in conseguenza del rilievo assunto dal danno non patrimoniale nel suo complesso".

Ora, che si sia affermata, tra un tentativo e l'altro operato dalle compagnie di assicurazione, ed assecondato spesso dal legislatore, la necessità di ritagliare sul caso di specie l'importo del danno liquidato, di personalizzarlo in funzione delle specifiche occasioni di pregiudizio che si siano prodotte nel caso di specie, e che quindi si sia passati da un'applicazione ragionieristica di freddi e cinici criteri, finalmente alla personalizzazione del danno così da evitare che alcuni pregiudizi non trovino, come meritano, accoglienza, è pacifico e si tatta di una conquista di cultura del diritto, non di un effetto malizioso e da contrastare.

Non lo è altrettanto, a quanto pare, sottolineare invece le conquiste delle compagnie di assicurazione, sin dalla legge 57 del 2001 pacifiche, che hanno consentito risparmi di straordinario valore rispetto ai parametri allora in uso con beneficio enorme per i loro bilanci.

Dimentica inoltre la pronuncia, nel richiamare le questioni più significative in tema di responsabilità medica, la recente legge Balduzzi, che ha avuto il demerito di applicare le tabelle per l'RC auto anche ai pregiudizi micropermanenti conseguenti a responsabilità professionale allargando, anche secondo chi scrive in misura incostituzionale, i privilegi, piuttosto che gli oneri come sembrerebbe sostenere la Corte d'Appello, che il legislatore ha pensato in favore della classe dei medici ed in danno dei pazienti danneggiati.

 

3) Poste queste incerte premesse errate in diritto e per certi versi pure inopportune, come anticipato, la Corte d'Appello rivolge il proprio sguardo al caso di specie, osservando che la CTU ha chiarito come il ritardo di sedici ore nella somministrazione della corretta terapia abbia avuto conseguenze nella produzione dei postumi permanenti dei quali rimane gravata la paziente.

Non si comprende per nulla in che misura il tribunale in prime cure abbia apprezzato le valutazioni del CTU, posto che la sentenza non ne dà conto.

Assai laconicamente ne deduce che non può, neppure volendolo, negare la statuizione adottata dal giudice di prime cure in punto di an, dolendosi del fatto che a fronte di un errore acclarato, ma della difficoltà di indicare in quale misura i postumi siano stati resi più gravi dall'errore, la giurisprudenza la obbligherebbe ad una conclusione inaccettabile: l'attribuzione di tutti i postumi alla condotta indiligente, quasi che fossero artificiosamente posti in nesso di causa con l'errore professionale a causa di un distorto meccanismo giuridico.

E per contravvenire a tal risultato, che è consapevole il collegio essere ingiusto -e lo è perché non è tecnicamente corretto!- ritiene di poter applicare al caso di specie l'art. 1227 cod. civ. che assume quindi il ruolo di correttore di una giurisprudenza che viene descritta come insensata.

Viene quindi rispolverato il concorso nel fatto colposo accreditabile alla danneggiata la cui negligenza (questa sì dipinta con certezza, al contrario di quella dei medici seppur la seconda sia acclarata) viene stigmatizzata, quasi che ve ne fosse la necessità, per essersi, la malcapitata, provocata lo "scuoiamento del dito di cui si discute".

Va rimarcato, poiché lo fa pure la Corte d'Appello, che la povera signora non ha giocato con i fuochi d'artificio nel cortile di casa correndo un rischio scriteriato, ma ha avuto, da quanto si legge in sentenza, la mala sorte di rimanere impigliata con l'anello del quarto dito della mano sinistra ad un cancello.

La Corte d'Appello ne deduce, ma non si comprende bene per quali ragioni, non la cattiva sorte o la sfortuna, ma una acclarata sua "negligenza", quasi che sentisse il bisogno di affermarne una responsabilità che va oltre, in tutta sincerità, l'esigenza di applicazione di criteri ermeneutici che dovrebbero consentire il rilievo dell'art. 1227 c.c. per come applicato nel caso di specie.

La Corte d'Appello invero confermando la pronuncia di I° grado nella "parte in cui – in mancanza della prova negativa del nesso di causalità– ha stabilito che, in presenza della somministrazione di antibiotici e anticoagulanti, la lesione subita dalla signora sarebbe guarita" (quindi senza postumi invalidanti, tra l'altro), risolve l'ingiustizia addebitando a quest'ultima un concorso di colpa, appunto ex art. 1227 cod. civ., in una misura che ritiene equo determinare addirittura nel 50%, arrivando anzi a consigliare maggior attenzione alla signora, rimproverata come una discola che se la sia cercata e che ora debba fare i conti con la sua dabbenaggine.

Ma se la lesione sarebbe guarita, se ben curata, vogliamo forse eleggere a ruolo discriminante il profilo soggettivo che conduce alle cura dei medici la malcapitata, distinguendo il diritto ad essere ben curato di chi vi giunga senza colpa (per essere magari stato investito) da chi invece si procuri un danno per disattenzione?

La Corte d'Appello, in considerazione di tale impropria applicazione dei criteri di cui all'art. 1227 c.c., e negando attualità alla corretta valutazione del nesso di causa, che avrebbe potuto essere opposta quanto meno per quella quota di postumi che la signora avrebbe comunque patito a causa dell'incidente ed indipendentemente dal difetto di cure successive ritiene, piuttosto di procedere alla riedizione della consulenza tecnica d'ufficio -iniziativa che sarebbe stata, data la confusione di argomenti medico legali, assai proficua- di assumersi invece l'onere di confutarne, de plano, le risultanze, riformulandole a modo suo: rivaluta sia l'invalidità temporanea che il valore da assegnare alla invalidità permanente, assumendo a parametro indicativo della valutazione dei postumi non più le tabelle medico legali in uso in materia di responsabilità civile, ma quelle dell'INAIL, come è noto pensate in un contesto ben diverso da quello civile ed invocate, sia consentito osservarlo, in quanto necessariamente portatrici di un risultato inferiore, e quindi utili ad una rimodulazione, i cui criteri appaiono poco condivisibili, dell'entità complessiva del danno.

A presunte storture della giurisprudenza della Corte di Cassazione sembra il collegio volerne opporre altre, di propria costruzione, e per certo contraddittorie.

Così come ridimensionata, l'invalidità secondo la Corte d'Appello merita una quantificazione ad hoc che raggiunge i 32.000,00 euro contro gli 82.000,00 euro liquidati non si comprende bene in applicazione di quali criteri dal giudice di I° grado, che vengono però ulteriormente giustiziati del 50% per l'impropria applicazione dell'art. 1227 c.c.

Cosicché la povera signora, alla quale non si può che augurare di cuore un proficuo ricorso in Cassazione, ha atteso quindici anni per sentir così ridotto l'importo del risarcimento, addirittura con le spese di lite del doppio grado integralmente compensate, ed essere stata rimbrottata per la negligenza che avrebbe espresso nell'atto di scuoiarsi un dito. Ai sanitari, che una CTU dichiara negligenti, giungono invece le scuse per l'esistenza di una birichina giurisprudenza della Corte di cassazione che li avrebbe in odio.

A margine qualcuno esulta, perché la pronuncia ha circolato nell'ambiente dei sanitari dando loro l'impressione che un Dio esiste, che qualcuno ha capito la loro grave condizione e l'ingiustizia delle regole stabilite dal codice civile e mal governate dalla matrigna Cassazione.

La suprema corte la straccerà, ma senza emendare tutte le negative conseguenze che ha prodotto e tra essa quella, assai perigliosa, costituita dall'effimero alimento garantito ad un complesso d'inferiorità che non ha ragione d'essere.

Da ultimo mi permetto di segnalare che la pronuncia giunge in un momento scosso da segnali d'insofferenza che meritano d'essere ricordati: dal patrocinio che il Tribunale di Milano ha garantito alla lotta senza quartiere contro la responsabilità contrattuale del medico dipendente (sul punto troverete QUI espressa la mia opinione), agli attacchi alla responsabilità civile perorati nella c.d. sentenza Rossetti (a disposizione per una lettura critica a questo link) per raggiungere il più alto gradino del podio nell'odierna discussione della proposta del Ministro in tema di responsabilità medica (più diffusamente illustrata su queste stessa rivista) condita dalla recentissima "marchetta" -certo involontaria- di Stella alle compagnie di assicurazione.

 

Mala tempora currunt.