Malpractice medica - Colpevolezza, causalità -  Todeschini Nicola - 20/03/2017

La Gelli è pubblicata: salutiamo la responsabilità da contatto sociale del medico? - Nicola Todeschini

- la riforma Gelli è in Gazzeta

-veramente la Gelli impone un doppio binario?

-come invocare la responsabilità contrattuale del medico dipendente

 

Ci risiamo.

Consentitemi di esordire così: il legislatore scrive una regola e gli interpreti fanno a gara per garantirle un significato che...non ha.

Siamo d'accordo, ciascuno è lecito che persegua il fine che la consulenza che gli viene richiesta insegue, ma in materia di responsabilità civile in genere, come già per la nicchia della r.c. auto, dove le compagnie imperano da anni piegando ai loro voleri un timido, per utilizzare un eufemismo, legislatore, l'abitudine comincia ad assumere un significato preoccupante.

La sfida alla responsabilità contrattuale da contatto sociale la lancia, formalmente, il Tribunale di Milano all'indomani della Legge Balduzzi.

Quella che ho definito "tesi milanese", per amor di sintesi, e divenuta tale soprattutto perché l'argomento, comparso nell'interessante sentenza Gattari è stato, ufficialmente, adottato dalla sezione del tribunale meneghino che di responsabilità del medico si occupa ogni giorno, ha di fatto sfidato la Corte di cassazione. Negando dignità d'argomento condivisibile alla tesi della suprema corte in materia di configurazione del titolo di responsabilità anche del medico dipendente, appunto contrattuale, ha ritenuto di sostituirvi, non senza approfondimento degno di nota, una tesi diversa (quella appunto della sola responsabilità extracontrattuale del medico dipendente) prendendo a spunto la svolta -per lo meno apparente- della legge Balduzzi.

Secondo la nota tesi milanese non vi sarebbero ragioni per distinguere la responsabilità del passante (che provocatoriamente, ma non troppo, ho definito la responsabilità del magazziniere) da quella del medico dipendente nei confronti del quale l'unico titolo di responsabilità invocabile sarebbe quello ex delicto. L'avrebbe voluto, secondo la tesi milanese, proprio il legislatore, pur se quest'ultimo non lo ha certo deciso nel famigerato art. 3.

Ebbene, la corte di cassazione, nonostante alcune pronunce di merito avessero intrapreso simili percorsi ermeneutici, ha continuato a garantire che nulla cambiava e che la responsabilità da contatto sociale continuava ad essere praticabile, pure nei confronti del medico dipendente ed anzi anche nei confronti del medico di famiglia (che risponde quindi in via contrattuale in concorso con l'Asl conformemente al rapporto di para subordinazione che lo lega ad essa giusta la convenzione).

Ne sono derivati anche accesi confronti che però non hanno trovato occasione d'essere risolti definitivamente.

Ora la Gelli approda in Gazzetta Ufficiale (qui il primo commento con tabelle comparative) ed è legge, lecito quindi chiedersi se, nell'alternativa tra le due opposte tesi che si sono fronteggiate, ha deciso di appoggiarne una, come alcuni autori sostengono.

Non sia mai che al legislatore possa essere chiesta una presa di posizione coerente in materia !

La Gelli, alla domanda se la responsabilità dell'esercente debba essere extracontrattuale o contrattuale, risponde così: è extracontrattuale, salvo che non sia contrattuale.

L'art. 7, invero, al più esprime una preferenza del legislatore che, da novello Ponzio Pilato, non sceglie, ma ammicca, provoca (come disse di se Balduzzi lieto di aver provocato la reazione milanese), lasciando all'arena dell'ermeneusi creativa di legiferare definitivamente.

Un dato, al di la delle interpretazioni che vogliamo dare al testo, come in un terno al lotto, è pacifico: pur potendolo fare, il legislatore non ha escluso la responsabilità contrattuale del medico dipendente, riconoscendo anzi, forse per la prima volta per legge, la sua responsabilità anche contrattuale.

Titolare quindi, come in questi giorni, "addio alla responsabilità contrattuale del medico dipendente", "benvenuto doppio binario", "dimezzata la prescrizione della responsabilità del medico dipendente" significa, una volta di più, raccontare di un'isola in-felice che non c'è; se accada per far felice Gelli, o chi lo sostiene, non è affar mio.

In un contesto che accoglie da qualche decennio, in modo quasi plebiscitario, la teoria del contatto sociale, che a dispetto di alcune voci è la vera alleata dell'autonomia del medico (invece sotto furente attacco sotto forma di strapotere assegnato alle linee guida, all'appropriatezza prescrizionale), e che è stato percorso dalla necessità di cancellare le incertezze della Balduzzi, un legislatore che avesse voluto veramente creare un doppio binario avrebbe dovuto affermarlo, e invece non lo fa, ma si limita ad indicare nel titolo extracontrattuale quello che si applicherà di default (è una vera novità?), onerando l'interessato ad allegare, secondo gli insegnamenti della suprema corte, gli elementi che pacificamente debbono determinare l'interprete a ritenere perfezionato invece un rapporto obbligatorio con il suo paziente.

Proprio perché il medico, seppur dipendente, non è un mero esecutore materiale delle direttive della struttura presso la quale lavora, nè un magazziniere che consegna un frigorifero all'acquirente rimanendo estraneo al rapporto contrattuale di compravendita che lega venditore ed acquirente, ma intrattiene invece un rapporto di squisita specialità con il paziente condizionandone il contenuto, orientando le scelte, incidendo nella chance di tutela della salute, potendo addirittura obiettare per ragioni etiche (in contrasto anche con l'orientamento della scienza), deve voler in prima persona che il suo titolo di responsabilità non sia mistificato.

Perché insistere tanto su tale aspetto pur se chi scrive non ha quasi mai chiamato in giudizio il medico dipendente ma invocato la sola responsabilità della struttura?

Proprio perché le questioni di principio, se fondate appunto sulla necessità di far rispettare i principi, sono funzionali a conservare ordine, coerenza, rispetto dei principi ermeneutici, assai delicati, vanno sostenute a prescindere dall'incidenza che hanno sotto un profilo meramente pratico.

Quale lettura auspico, quindi, dell'art. 7 della Legge Gelli?

Quello fatto proprio dal significato delle parole utilizzate dal legislatore, non quello più funzionale alle riserve mentali dell'interprete: rimane configurabile, uscendone semmai rafforzata dall'esplicita previsione normativa, la responsabilità contrattuale del medico dipendente che, per essere validamente invocata, abbisognerà, questo si, di idonea allegazione che sarà validamente rispettata invocando gli argomenti che la suprema corte di ha insegnato ad utilizzare per fare valere la peculiarità del vincolo che lega paziente e medico dipendente.