Malpractice medica - Consenso informato -  Redazione P&D - 05/06/2020

La legge 219/2017: Il consenso informato - Sergio Trentanovi e Gio Batta Gottardi

Questa nota comune di un medico (Presidente del Comitato di Etica per la Pratica Clinica ULSS 7 Pedemontana del Veneto) e di un ex magistrato (che vi partecipa come giurista) fa parte di una piu’ ampia riflessione condotta dallo stesso Comitato sulla legge 219/2017, ma è frutto di approfondimenti personali degli autori che non esprimono indicazioni o valutazioni del Comitato stesso.   E’ destinata, nell’intenzione di chi scrive, a svilupparsi in una successiva articolazione sulle diverse problematiche poste dalla legge. Intanto, però, le stesse tragiche vicende della pandemia da coronavirus rendono ancor piu’ attuale ‘mettere per scritto’ un tentativo di riflessione sul cuore stesso della legge, alla luce dei principi fondamentali della nostra Costituzione, che esprimono, crediamo, anche fondamentali esigenze bioetiche.                                         

 

Consenso    informato e   principi costituzionali. Il   bilanciamento tra diritti.

 Il principio del consenso informato

1 ) Il consenso informato e i principi costituzionali

Il consenso libero ed informato ( art.1, comma 1 della legge 219/2017)  costituisce il  presupposto di ogni trattamento sanitario  (salvo i  ‘casi  espressamente previsti dalla legge’).

 La parola stessa ( consenso) presuppone l’adesione ad una proposta altrui . Essa deve essere ‘libera’ e perciò priva di condizionamenti; ed ‘informata’ e perciò ‘formata’ in base ad  una spiegazione  corretta ed adeguata  delle  condizioni di salute e delle prospettive collegate ai trattamenti sanitari proposti dalla persona competente ( il medico).

Il  principio della necessità del consenso della persona interessata-paziente per ogni intervento nel campo della salute era già espressamente previsto dall’art.5 della Convenzione di Oviedo, approvata dal Consiglio d’Europa il 4/4/1997 ( legge di ratifica n.145 del 28/3/2001 ),oltreché dall’art.3,c.2 lett.a della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, specificamente richiamata dal c.1 dell’art.1 della legge 219/2017.

Questa  prima disposizione dell’art.1 indica come oggetto di specifica tutela di  tutta la nuova normativa,  dal punto di vista della persona/individuo/paziente , quattro diritti / valori fondamentali   di cui sottolinea il   fondamento costituzionale ed  internazionale  :  il diritto alla vita, il diritto alla salute,  il diritto alla dignità ed il diritto all’autodeterminazione della persona ( artt. 2,13,32 Cost. e 1,2,3  Carta diritti fondamentali Unione Europea) . Essi sono tutti definibili come ‘beni comuni’, perché assunti come propri non solo della persona direttamente interessata ma, per il loro carattere fondamentale, della stessa comunità-Repubblica italiana , che non solo li ‘riconosce’ ma anche li ‘garantisce’.  

Come conseguenza del  ‘riconoscimento’ dei diritti fondamentali della persona  ( che preesistono allo Stato e non sono frutto di alcuna ‘concessione’), lo Stato stesso si  obbliga alla loro ‘garanzia’ e per questo richiede anche, a tutti, in ‘adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà’( art.2 Cost. -personalismo solidale-), anche la ‘cura’ delle persone  piu’ fragili , come gli ammalati (‘ i pazienti’) a favore dei quali sono redatte le disposizioni della l.219/2017.  Anche lo Stato  si obbliga , considerandolo suo ‘ compito’ essenziale, a  ‘rimuovere gli ostacoli che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana’ ( art. 3, secondo comma della Costituzione – principio di eguaglianza sostanziale).

Senza entrare in ulteriori precisazioni ed approfondimenti, riservati a successivi sviluppi, i diritti inviolabili dell’uomo richiamati dal primo comma dell’art.1 della l. 219/2017  si possono così sintetizzare :

a ) diritto alla vita : si tratta del diritto all’esistenza stessa della singola  persona, presupposto di tutti gli altri diritti.  La persona  è di per sé, per sua natura e indipendentemente dalle sue specifiche ed attuali condizioni esistenziali, destinata alla relazione con gli altri e con  ’le formazioni sociali in cui si svolge la sua personalità’ ed è pertanto al centro dello Stato e dell’intero assetto costituzionale  ;  la  vita di ogni persona è così  protagonista e fine di tutto l’ordinamento e dell’organizzazione della Repubblica (personalismo), che  ‘riconosce’  e  ‘garantisce’ gli altri diritti inviolabili dell’uomo  in quanto riconosce e  garantisce il diritto alla vita di ogni essere umano . E’ la stessa destinazione relazionale della persona che impone alla collettività la sua ‘cura’, quali che siano le sue condizioni ‘personali e sociali’ ( art. 3, primo comma Cost.).

 Pur non essendo contenuto nella nostra Costituzione un elenco espresso dei ‘diritti inviolabili dell’uomo’ riconosciuti e garantiti, il diritto alla vita è  ‘riconosciuto implicitamente dall’art. 2 della Costituzione come primo dei diritti inviolabili dell’uomo in quanto presupposto per l’esercizio di tutti gli altri’ diritti  ( come sottolineato dalla sentenza 242/2019 della Corte Costituzionale, da cui vengono tratte anche le citazioni testuali successive )* .

___________

* La sentenza  242/2019 è stata decisa dalla Corte Costituzionale il 25/9/2020 e pubblicata il 22/11/2020 ; come verrà chiarito in un capitolo successivo parlando del  rapporto tra autodeterminazione ed aiuto al suicidio,  la motivazione della sentenza va integrata, in relazione ai valori in bilanciamento ( in particolare  diritto alla vita e diritto all’autodeterminazione individuale )  con quella dell’ordinanza 207/2018 di un anno precedente, che aveva dato termine di un anno al legislatore per rimuovere il profilo di ( limitata) illegittimità costituzionale evidenziato in riferimento alla previsione dell’art.580 CP ( che sanzionava penalmente  ogni caso di aiuto materiale del terzo nell’esecuzione del suicidio).

____________

L’art.2 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea  esplicita invece direttamente questo stesso principio : ‘ogni persona ha diritto alla vita’ . L’art.1 della Convenzione ONU per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali impone la protezione giuridica del diritto alla vita : ‘Il diritto alla vita di ogni persona è protetto dalla legge’.

 Va aggiunto che, come reiteratamente sottolineato dalla Corte Costituzionale, dal riconoscimento e dalla garanzia del ‘diritto alla vita’ non deriva affatto di per sè il ‘diritto alla morte’ o di ‘rinunciare a vivere’.  Sul punto la sentenza 242/2018 ( richiamando l’ordinanza 207/2018 della Corte Costituzionale) sintetizza efficacemente che ‘dall’art.2 Cost.- non diversamente che dall’art.2 CEDU- discende il dovere dello Stato di tutelare la vita di ogni individuo ; non quello –diametralmente opposto- di riconoscere all’individuo la possibilità di ottenere dallo Stato o da terzi un aiuto a morire’.

Il carattere primo ed essenziale del diritto alla vita e la necessità della sua effettiva garanzia  da parte  della Repubblica – artt. 2-3 della Costituzione – non solo come bene personale ma anche come  ‘bene comune- interesse fondamentale  della collettività’,  sono  emersi ed emergono in assoluta evidenza, anche nel bilanciamento con tutti gli altri diritti costituzionalmente tutelati ( si rinvia sul punto al capitolo successivo), in situazioni di eccezionale ed assoluta emergenza ( quale quella relativa alla pandemia del coronavirus ); ma  il riconoscimento relativo deve orientare una normativa ed un’interpretazione costituzionalmente orientata anche nei frangenti ordinari della vita sociale.  La tutela del diritto alla vita si sviluppa necessariamente in quella del diritto alla salute ( per questo definito fondamentale dall’art.32 della Costituzione) e si esprime nel riconoscimento e nella garanzia della dignità inviolabile di ogni uomo, senza possibilità di alcuna distinzione di ‘condizioni personali e sociali’. La stessa libertà dell’uomo, che ne costituisce impronta distintiva, può realizzarsi solo quando  diritto alla vita, alla salute ed alla dignità di ogni essere umano sono effettivamente garantiti ( comma 2 dell’art.3 della Costituzione) attraverso la rimozione degli ostacoli  che possono limitarne ‘di fatto’ libertà ed eguaglianza’, impedendone il ‘pieno sviluppo’.

Su questo stesso dovere costituzionale si radica il ‘diritto alla cura’, con corrispondente dovere costituzionale ( personalismo solidale - dovere di cura), che si valorizza particolarmente nei confronti di tutte le persone in condizioni di fragilità, a prescindere dalle loro condizioni personali ed esistenziali ; esso, di per sé non è rinunciabile, perché va realizzato comunque nei confronti di ogni essere umano sofferente, al di là dell’eventuale scelta (consenso/rifiuto) del paziente - nel permanere del rapporto di ‘cura’- in relazione allo specifico trattamento sanitario proposto dal medico ( come del resto prevede, ad esempio, il comma 1 dell’art.2 della legge 219/2017).

E così la legge 219/2017 sul consenso informato –art.1,comma 1- indica espressamente per primo il diritto alla vita tra i diritti fondamentali da ‘tutelare’ nella  proposta/indicazione del medico (competenza,autonomia professionale e responsabilità) e nella ‘scelta’del paziente relativa all’esecuzione dei trattamenti sanitari(consenso/rinuncia/rifiuto correlati alla sua autonomia decisionale ) .

b ) diritto alla salute :  nel quadro dei diritti inviolabili dell’uomo riconosciuti e garantiti dall’art.2 tra i principi fondamentali della Costituzione, il diritto alla salute è indicato specificamente come oggetto di  protezione costituzionale dall’art.32 : ‘La Repubblica tutela la  salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività’.  La sua tutela si connette strettamente alla protezione del diritto alla vita, di cui è frutto diretto . 

La ‘tutela della salute’ come ‘dovere inderogabile’della Repubblica (art.2 Cost., in relazione al secondo comma dell’art.3 Cost.) è strettamente connessa alla ‘cura’ da parte dell’intera collettività, come affermato dallo stesso art.32 della Cost. che ‘garantisce cure gratuite agli indigenti’( bene comune/’interesse della collettività’ e non solo ‘diritto dell’individuo’). 

Va sottolineato che la ‘tutela della salute’ ( che presuppone necessariamente la protezione del diritto alla vita ) è l’unico ‘diritto dell’individuo e interesse della collettività’ espressamente definito dalla Costituzione (art.32) come ‘fondamentale’; infatti solo attraverso la sua protezione (e con quella del diritto alla vita, da cui deriva strettamente e che ne costituisce il presupposto)  puo’ esser garantito l’esercizio degli altri diritti inviolabili dell’uomo (salute come bene comune).

Inoltre, l’art.16  primo comma  della Costituzione sottolinea specificamente la valenza primaria della salute (bene comune/interesse collettivo),  prevedendo espressamente la possibilità che la legge, per la sua tutela, possa limitare ‘ in via generale’ lo stesso fondamentale diritto di ogni cittadino di ‘circolare e  soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale’.

 Sotto questo profilo di garanzia, il diritto alla salute direttamente tutelato come ‘fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività’ dall’art.32 della Costituzione rientra sicuramente nel concetto di salute elaborato ed aggiornato fin dal 1948 dall’OMS (correlato allo stato di benessere fisico, mentale, psicologico, emotivo , ma anche sociale, economico ed ambientale); ma è sostanzialmente limitato all’ambito fisico e psichico/psicologico ed agli interventi necessari/opportuni per il superamento possibile delle patologie e delle limitazioni connesse ad infermità o menomazioni o per la riduzione delle loro conseguenze negative  sulle condizioni esistenziali della persona ( vedasi l’art. 404 C.C.). 

 I due concetti si incrociano con quello, prevalentemente soggettivo, di ‘qualità della vita’, cui si collegano il ‘vissuto’ e  le prospettive di vita , in particolare nella valutazione della singola persona sofferente. Pertanto la problematica della ‘qualità della vita’,  anche quando connessa a gravi condizione di scadimento fisico e/o psichico e di sofferenza, viene ad  intrecciarsi  con il campo del diritto alla salute-benessere, seppur  inteso in senso stretto  (con le interferenze ed i bilanciamenti possibili con gli altri diritti fondamentali dell’essere umano ).  Ma, come precisato alla successiva lett.c,  la valutazione (necessariamente soggettiva) della ‘qualità della vita’ non va mai confusa né mai può riverberarsi sul riconoscimento della eguale ed incondizionata ‘dignità’ di ogni essere umano ; il diritto al riconoscimento ed alla tutela della ‘pari dignità’di ogni uomo ( art.3, primo comma della Costituzione)  è  infatti sempre assoluto ed è oggettivamente immanente all’esistenza stessa della persona umana, quali che siano le sue condizioni personali e sociali. 

  L’art.3 della Carta dei diritti fondamentali U.E.  esplicita, come diritto rientrante nel quadro della dignità dell’uomo,  l’aspetto dell’integrità fisica e psichica del diritto alla salute:  ‘ogni persona ha diritto alla propria integrità fisica e psichica’.

 L’intera legge 219/2017 è dedicata alla regolamentazione degli interventi (‘trattamenti e accertamenti sanitari’ ) nel campo della salute umana e li  collega in maniera diversificata alla previsione generale  della necessità  del consenso  informato.    Essa  sviluppa operativamente anche i  principi generali dettati  dalla legge 38/2010 per il campo piu’ ristretto  degli interventi terapeutici, diagnostici ed assistenziali finalizzati  alle cure palliative ed alla terapia del dolore.

c ) diritto alla dignità :  esso è intrinseco alla persona ed al riconoscimento dei suoi diritti inviolabili. Ogni persona è portatrice di un’inviolabile ed eguale ( ‘pari’) dignità, quali che siano le sue ‘condizioni personali e sociali’ ( art.3 Cost.).

 E’ scorretto, perciò,  anche alla luce dei fondamentali principi costituzionali, ritenere che una persona, per lo scadimento o per il venir meno delle condizioni di benesse re,per l’insorgenza o l’aggravamento di invalidità, infermità, malattie, per dolori e/o sofferenze (anche non ‘ sottoponibili a terapie), perda o comprometta, in qualsiasi fase della vita, la sua inviolabile dignità. D’altro canto, la protezione della dignità di ogni essere umano è possibile solo a fronte della ricerca, sistematica e costante, della tutela del diritto alla vita e del diritto alla salute di tutti.

 Come afferma l’art.1 della Carta dei diritti fondamentali dell’U.E., ‘la dignità umana è inviolabile. Essa deve essere rispettata e tutelata’. 

Su  queste premesse, la problematica relativa alla ‘qualità della vita’ rientra  solo  indirettamente nel campo della protezione della dignità di ogni uomo che, essendo connessa al suo stesso esistere, è comunque sempre egualmente presente ed inviolabile quali  che siano le sue condizioni; e ciò al di là di qualsiasi giudizio, oggettivo o soggettivo, sulla qualità della vita stessa .   Questo principio non riduce nè relativizza in alcun modo ed anzi rafforza il dovere solidaristico della Repubblica ( art.3 secondo comma Costituzione ) di  garantire nella misura piu’ ampia possibile il benessere della persona, ‘rimuovendo gli ostacoli … che impediscono il  pieno sviluppo della persona umana’.

 E’ necessario tener presente questi  principi quando,  usando    locuzioni  comuni derivanti dalla stessa parola ‘dignità’o ad essa connesse  ( ad esempio  espressioni quali ‘in modo dignitoso’, ‘modalità non dignitose’, ‘dignitosamente’), necessariamente frutto di valutazioni soggettive delle condizioni della persona sofferente/paziente,  si può rischiare di  negare, seppur inconsapevolmente, il fatto-diritto inviolabile costituito dal riconoscimento della eguale dignità di ogni uomo.

L’inviolabile dignità di ogni essere umano è certamente collegata, nelle sue ragioni, alla insopprimibile relazionalità di ogni essere umano, comunque destinato, al di là di ogni limite concreto connesso alle sue condizioni esistenziali, a rapportarsi/relazionarsi con gli altri ; l’uomo infatti non è destinato ad essere un solitario ‘Robinson Crusoe’  e la sua stessa esistenza interpella gli altri ed  è interpellata necessariamente dagli altri. Il reciproco riconoscimento di un’inviolabile dignità personale e di una eguale dignità sociale costituisce la base del dovere di ‘cura’ che unisce ogni uomo , divenendo per la Repubblica dovere inderogabile di garanzia nei confronti dei piu’ fragili , con il connesso compito di rimozione degli ostacoli che di fatto possono impedire  il pieno sviluppo della persona umana (artt. 2-3 Costituzione).

Invece, gli ‘interventi’ stessi o  i ‘trattamenti’ cui l’essere umano si sottopone o  è sottoposto, anche nel campo sanitario, possono attentare o violare la dignità della persona umana. Ad esempio, nel quadro della l.219/2017, possono porsi in contrasto con la dignità stessa della persona trattamenti ‘inutili o sproporzionati’ o comunque frutto di ‘ostinazione irragionevole nella somministrazione delle cure’ nei confronti di ‘paziente con prognosi infausta a breve termine o di imminenza di morte’ (art.2, secondo comma).

Parallelamente, ogni scelta , in particolare nel campo sanitario, che tolga o riduca a priori, in qualsiasi contesto (anche emergenziale) , non solo la ‘cura’ ma anche le possibilità di adeguati trattamenti sanitari a categorie di persone  in dipendenza delle loro ‘condizioni personali e sociali’, siano esse età, patologie, infermità , indebolimenti o debilitazioni comunque definibili contrasta insanabilmente con il diritto  al riconoscimento della ‘pari dignità’ di ogni essere umano ed alla garanzia di una  eguale  tutela (art.3 della Costituzione).

4 ) diritto all’autodeterminazione : esso è inerente al riconoscimento del diritto alla dignità di ogni essere umano ed all’esercizio dei  conseguenti diritti di libertà ( art.13 Costituzione: ‘la libertà personale è inviolabile’) anche nel campo dei trattamenti sanitari ( art.32, secondo comma della Cost.): essi infatti  sono incoercibili se non per disposizione di legge ( ‘ nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge’).

 La dignità stessa di ogni essere umano richiede fisiologicamente il  riconoscimento a tutti  gli uomini della libertà di determinarsi ed agire consapevolmente secondo le proprie scelte. Ma non in tutti i campi ed in tutte le condizioni l’esercizio pieno di questo diritto, pur fondamentale , può esser totalmente garantito, nella logica di personalismo solidale su cui e per cui è fondata  la nostra democrazia.

Nel campo della tutela della salute e degli interventi/ trattamenti sanitari il principio di autodeterminazione incontra, in base alla Costituzione ed alla Carta dei diritti fondamentali dell’U.E., oltre che della stessa legge 219/2017, alcuni limiti connessi sia alle sue specifiche intrinseche caratteristiche che alla necessità di  intervento di  sanitario qualificato e ‘competente’ per realizzare  la effettiva protezione  dei diritti alla vita ed alla salute della persona ‘malata’.

Così , in generale, riservando ai capitoli successivi una trattazione articolata, si possono riassumere i limiti all’autodeterminazione individuale posti dalla stessa legge in due concetti essenziali :

a ) si può applicare il concetto di autodeterminazione solo alla persona direttamente interessata/paziente  che sia effettivamente ed attualmente in grado, in fatto ed in diritto, di valutare e decidere autonomamente interventi nel campo della sua salute. Pertanto, in particolare, non è corretto affermare la possibilità di diretta ed efficace autodeterminazione di ‘minori e incapaci’ ( art.3 l.219/2017);

b ) l’autodeterminazione possibile nel campo sanitario è sostanzialmente realizzabile solo attraverso il consenso o il dissenso ( rinuncia/rifiuto/revoca consenso) libero ed ‘informato’ alla proposta/indicazione di intervento terapeutico da parte del medico competente/responsabile ( art.1 della legge) .   Il senso profondo di questi limiti intrinseci dell’autodeterminazione nel campo  sanitario  risiede proprio nel carattere ‘fondamentale’ della tutela del diritto alla salute ( si rinvia alla lett.b )  nel quadro costituzionale. Infatti, per esempio,  la Costituzione prevede espressamente , al secondo comma dell’art.32 , la possibilità che  disposizioni di legge dettate per la protezione della stessa persona e, contemporaneamente,della collettività (salute –bene comune ) addirittura  obblighino la persona ad  un determinato trattamento sanitario (questo avviene ad esempio per i TSO e per le vaccinazioni). E, ancora,che la stessa libertà di circolazione e soggiorno, frutto della libertà e dell’autodeterminazione personale, possa esser limitata dalla legge ‘per motivi di sanità’(art.16, primo comma dalla Costituzione).

Così , nel ‘consenso informato …  si  incontrano l’autonomia decisionale del paziente e la competenza, l’autonomia professionale e la responsabilità del medico’ ( secondo comma dello stesso articolo),espressa dalla sua proposta/indicazione ‘qualificata’ di accertamento/trattamento sanitario.  In  sostanza, nella fisiologica ‘relazione di cura e di fiducia tra paziente e medico’ ( c.2 dell’art.1), la proposta-indicazione dello specifico ‘accertamento diagnostico o trattamento sanitario’  proviene dal medico, essendo correlata alla garanzia costituita dalla sua ‘competenza,autonomia professionale e responsabilità’; il paziente invece, nella sua ‘autonomia decisionale’ , dovrà e/o potrà decidere di esprimere il suo consenso o il suo dissenso  (rifiuto/rinuncia/ revoca del consenso) al trattamento proposto, la cui effettiva attuazione dipende così, in linea generale, dalla volontà dello stesso paziente.

Ma va sottolineato nuovamente il carattere essenziale della proposta/indicazione del trattamento sanitario da parte del  medico ; è questi il garante solidaristico, con la sua ‘competenza, responsabilità,autonomia professionale’ dei diritti alla vita ed alla salute del paziente stesso, all’interno della ‘relazione di  fiducia e di cura’. E, nella logica del personalismo solidale che ispira la nostra Costituzione, il riconoscimento, la garanzia e la protezione di questi valori , coessenziali al rispetto della dignità di ogni essere umano,  può condizionare e limitare, nel rispetto del principio di proporzionalità e nei limiti in cui sia necessario per la tutela degli stessi, perfino la libertà della persona e quindi la sua autodeterminazione ( almeno quando ciò corrisponda allo  ‘interesse della collettività’ nel campo della stessa salute). 

Si è potuto constatare,  nella drammaticità dello sviluppo della pandemia da coronavirus, come per la tutela della vita e della salute delle persone  possa essere inevitabile  far ricorso in via generale all’ applicazione del cd. ‘principio di precauzione’ ;  nella logica costituzionale del personalismo solidale, può così diventare corretto e necessario ridurre, con modalità proporzionate, lo spazio dell’esercizio di tutti gli altri  fondamentali diritti costituzionali, tra cui quello dell’autodeterminazione e delle altre libertà individuali, per assicurare la protezione di questi due ‘diritti-presupposto’ della  stessa convivenza umana, messi in pericolo dall’epidemia. 

Come si è già sottolineato parlando del diritto alla salute (sub 2), è espressamente previsto dall’art. 16  (primo comma) della Costituzione che quella manifestazione fondamentale del diritto all’autodeterminazione costituita  dalla libertà di circolazione e soggiorno nel territorio nazionale  possa esser  limitata, in via generale,  dalla legge per ‘motivi di sanità’ ( salute come bene comune/interesse della collettività – obblighi di garanzia previsti dagli artt.2-3 della Costituzione- principio di precauzione ).

Tornando alla specifica tematica del consenso informato, va sottolineato infine che l’art.3, comma 2  lett. a della Carta dei diritti fondamentali dell’U.E. precisa  che, nel campo della medicina e della biologia deve esser rispettato ‘il consenso libero e informato della persona interessata, secondo le modalità definite dalla legge’.

E’ essenziale che chi è chiamato ad interpretare o ad applicare la  legge 219/2017  valorizzi correttamente questi principi nella lettura delle singole disposizioni, perché solo così  sarà possibile integrarle tra di loro  in un quadro unitario e costituzionalmente orientato.

La bioetica si concentra prevalentemente sulla “interazione tra le possibilità tecnologiche e i valori dell’uomo” (Pellegrino), mentre l’etica medica, nel suo significato più stretto, riflette sulle relazioni fra persone. La prima quindi ha a che fare con la crisi moderna interpretativa della vita, con la necessità di produrre nuovi saperi morali. La seconda, invece, ha vissuto la profonda crisi della tradizione ippocratica, vittima del prevalente atteggiamento “paternalistico” centrato sull’impostazione deontologica di quell’etica. L’assunto che i valori prevalenti debbano essere di tipo medico, unitamente ai profondi mutamenti organizzativi gestionali dell’assistenza sanitaria ed a quelli fondamentali di partecipazione democratica, crisi dell’autorità, prevalere della molteplicità morale nella società, hanno posto le basi per un dibattito rifondativo concettuale dell’etica post ippocratica.

In campo etico clinico, l’autonomia, principio-guida dell’azione morale, include diversi significati: quello di autodeterminazione, autodecisione, diritto alla libertà. E' definito anche come la potestà di un soggetto di darsi un “ordinamento” giuridico, amministrativo, finanziario. Autonoma pertanto è la scelta decisionale adottata dal singolo individuo, su di un terreno informativo adeguato, senza coercizioni e condizionamenti. Trattandosi di un principio di riferimento, esso appartiene ad un complesso pragmatico, frutto di un accordo sorto nel dibattito statunitense, di alcuni principi non assoluti che fungono da guida per l’analisi di questioni pratiche. Si accompagnano all’autonomia, i principi di beneficienza, non maleficienza e giustizia. Trattandosi di principi senza un fondamento teorico condiviso, necessitano di due strategie applicative: il loro “bilanciamento”, soppesamento relativo in caso di conflitto, e la loro “specificazione”, connessione alla situazione concreta di riferimento. Essi, va detto, non sono definibili secondo criteri universalmente condivisi, né hanno giustificazioni fondative, mal adattandosi quindi, ad una società multivaloriale. Secondo altri critici, inoltre, hanno insita un’estraneità al contesto applicativo a cui dovrebbero applicarsi. Il termine autodeterminazione, in luogo di autonomia, traduce forse meglio il significato antico del termine greco alla luce delle riflessioni pragmatiche anglosassoni che così grandemente hanno influenzato l’etica medica. Esso rimanda all’espressione di un desiderio, di una pulsione, in un essere capace di scegliere. Il soggetto opera una preferenza frutto di una riflessione, non spontaneamente immediata, attraverso l’utilizzo di un giudizio pratico applicativo. (J. Ricot) Essa costituisce un principio etico fondamentale, frutto della riflessione moderna, nel secondo dopoguerra, basato sulla consapevolezza della tragicità delle violazioni perpetrate alla dignità umana nelle sperimentazioni compiute, senza il loro assenso, a disabili mentali, prigionieri, anziani. 

Con la nascita della “biomedicina”, grazie all’ingresso prepotente della ricerca in campo clinico e della biologia, che ha aperto territori sconfinati in ambito genetico e non solo, il focus relazionale medico-paziente è andato sfumando. Questioni inedite si sono poste, creando un nuovo spazio per l’inquadramento normativo delle pratiche mediche. Esso era limitato, un tempo, alla sola deontologia, alla riflessione morale, filosofica e religiosa. Un esempio funge da riferimento per la comprensione della riflessione in atto: quello della procreazione medicalmente assistita e degli interventi genetici sull’embrione. Le riflessioni bioetiche si sono quindi andate ampliando. Gli interventi inediti della normativa giuridica hanno creato così le prime barriere, capaci di non far sconfinare i progressi scientifici, sempre portatori di speranza, oltre i limiti del pericoloso e lecito, per il singolo individuo e la società nel suo complesso. Il biodiritto ha fatto così la sua comparsa, nuovo elemento aggiuntosi a tutela del limite dell’agire professionale.

Un nuovo banco di prova per la bioetica è la recente situazione che si è creata con la pandemia da coronavirus COVID-19. Seppure la consapevolezza della mancata sconfitta delle malattie infettive sia stata sempre presente nella cultura della prevenzione sanitaria, certo la cruda realtà da affrontare a livello planetario ci ha impartito una durissima lezione. Si avviano tempi difficili, tempi costellati da decisioni capaci di confliggere con le libertà individuali, di antica memoria, come isolamento, quarantena, chiusura sociale, restrizioni della mobilità. Sia pur avvezzi a riflettere, anche in sanità, in tema di obbligatorietà, come nel caso dei piani vaccinali alla popolazione, di TSO, anche i medici di sanità pubblica hanno adottato considerazioni di interesse generale per operare scelte che sfidano i criteri di giudizio dell’etica medica classica. Non paiono essere certo i classici principi che permeano i giudizi normativi dell’agire medico ad essere sufficientemente esaustivi a livello giustificativo.  Elementi diversi si fanno presenti: la proporzionalità e la temporaneità dei provvedimenti, ad esempio. È opinione condivisa, inoltre, che i valori sociali dovrebbero essere sistematicamente inclusi all’interno delle politiche sanitarie, pena la loro esclusione, ad opera degli stakeholders coinvolti, dal giudizio di legittimità. L’intera società, inoltre, non troverebbe risposta a molte delle proprie aspettative, che sappiamo essere sì mutevoli, ma il cui rispetto contribuisce a generare il giudizio di accoglimento delle scelte di sanità pubblica. Il criterio basilare sembrerebbe essere una sorta di compromesso equilibrato fra l’obiettivo del raggiungimento della salute della comunità e il rispetto dell’autonomia individuale.

D’altro canto, il livello dell’evidenza dei dati tecnico scientifici a supporto di una decisione di sanità pubblica può non essere sufficiente da solo a garantire la piena accettazione da parte del singolo individuo, che è parte dell’insieme della società, se tale prassi confligge con i suoi valori morali. Molti autori hanno considerato che, pur essendo radicata nei principi “classici” della bioetica, esiste un’etica “specifica” in sanità pubblica. Tale branca, infatti, non pone al centro la relazione individuo - portatore di bisogni - e curante (o équipe di cura), ma, piuttosto la relazione fra concetto di salute come percepito dalla società, nelle sue dimensioni valoriali, e le diverse scelte operative. Le azioni in sanità pubblica, ancorate comunque al “beneficio” verso popolazioni e non singoli, si caricano di significati morali ed etici. Non potranno essere, quindi, maturate solo nel rispetto di criteri quali efficienza, sostenibilità ed accettabilità. L’ampio dibattito, tuttora in corso, circa la definizione dell’ambito operativo dell’etica in sanità pubblica, ha portato comunque al riconoscimento della centralità del rispetto della persona, bilanciando il fine ultimo di tale ambito organizzato della sanità: il mantenimento di una società che garantisca la promozione e il pieno sviluppo dei suoi membri. Coinvolgimento, integrità, partecipazione, rappresentatività, fiducia e trasparenza potranno, così, aggiungersi nella giustificazione normativa delle pratiche inerenti alla salute pubblica. 

 

La pandemia da coronavirus COVID-19 ha sollevato molte e difficili questioni etiche a tutti i livelli della società. Tuttavia, in estrema sintesi, alcune delle domande più gravi hanno riguardato il processo decisionale in terapia intensiva. La situazione di crisi è scaturita dal fatto, intrinseco alla malattia da coronavirus, che una piccola ma significativa percentuale di pazienti è in grado di sviluppare una grave insufficienza respiratoria. Il numero di pazienti in condizioni critiche ha travolto, in determinate condizioni loco regionali, la capacità di accoglienza delle unità di terapia intensiva (ICU) all'interno di molti stabilimenti ospedalieri, in termini di accesso alla fornitura di ventilazione meccanica a tutti i pazienti che potrebbero averne tratto beneficio. In una situazione simile, l’ovvia risposta al disequilibrio fra domanda, in grande eccesso, e limitatezza intrinseca della risposta (numero di ventilatori disponibili), è orientato su due strade: da un lato la riduzione/contenimento della epidemia e dall’altro il ricorso a nuove strutture rianimatorie. Ma la diversa velocità di progressione delle due soluzioni ha portato, sia pur per breve periodo, ad un’insufficienza di fornitura di ventilazione meccanica a tutti i bisognosi di tale tecnica. Di fatto ci siamo venuti a trovare, in tal caso, in una situazione catastrofica, nel tunnel della quale più di qualche équipe di terapia intensiva ha dovuto cercare di dare una risposta concreta alla domanda, innominabile: “quale paziente salvare?”

2 ) Il bilanciamento tra diritti – La Corte Costituzionale e il bilanciamento tra il diritto  alla vita ed alla salute e quello all’ autodeterminazione in relazione all’ obbligo di garanzia dell’art.3 della Costituzione

Come si è già visto nel capitolo precedente, in relazione al   concorso di questi diritti-valori fondamentali , si pone necessariamente la problematica del   loro ‘ bilanciamento’ in caso di eventuale impossibilità di una loro contemporanea  tutela paritetica; questione ancor piu’ rilevante nel campo sanitario a fronte della previsione  della necessità di intervento , in una ‘relazione di cura e di fiducia’ con il paziente , di  persona terza qualificata ( il medico), dotata  di specifica ‘ competenza’(c.2 dell’art.1 l.219/2017 ). 

 A tale competenza si collegano necessariamente ‘ l’autonomia professionale e la responsabilità ‘  dello stesso medico, valori  anch’essi costituzionalmente garantiti ( artt.  4 , 21 , 23 ,28 ,32 Cost. ) che costituiscono l’altro  aspetto, solidaristico ( art. 2 Cost. in relazione all’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà e art. 3 Cost. in relazione al compito di rimuovere gli ostacoli al pieno sviluppo della persona nelle sue diverse condizioni ) del rapporto di cura , anche con riferimento agli  specifici trattamenti sanitari . 

In linea generale, il bilanciamento tra diversi valori costituzionali impone  una loro valutazione comparata in astratto e nel caso concreto e, in caso di impossibilità di una eguale contemporanea tutela, la decisione  sul  valore nel singolo caso ‘prevalente’, delineando i limiti di tale prevalenza e dell’affievolimento del diritto ‘soccombente’.

Naturalmente, anche a fronte ad una necessaria ‘prevalenza’ da attribuire, secondo la logica costituzionale del personalismo solidale, ad un diritto fondamentale rispetto ad altri diritti costituzionalmente riconosciuti  e garantiti ( ad esempio, in linea generale, al diritto vita-salute rispetto ad altri diritti, quali quelli - pur essenziali - di libertà e di autodeterminazione, che sono frutto della  stessa dignità dell’essere umano ), non si possono ipotizzare regole sempre eguali, rigide e vincolate di bilanciamento, poiché esse dipendono dagli sviluppi della situazione concreta,  cui ogni misura di limitazione va commisurata . Si tratta della necessità di applicare correttamente il cosiddetto ‘principio di proporzionalità’ ( derivante dalla lettura dello stesso principio di eguaglianza, di cui all’ art. 3 della Costituzione ).

Questo è il delicato e difficile compito dell’autorità politica ( Parlamento- Governo e, in subordine, Regioni ed autorità locali ) cui compete la cd. ‘discrezionalità politica’; essa è censurabile dalla stessa Corte  Costituzionale quando fuoriesca  dall’alveo di una  corretta ( seppur sempre criticabile )  applicazione nella situazione concreta dei principi del  bilanciamento proporzionato; quindi, in particolare, quando, rispetto all’esigenza di garanzia e protezione del diritto prevalente a fronte del pericolo cui è esposto ( principio di precauzione), l’intervento politico  si riveli insufficiente o eccessivo, o comunque inadeguato tenendo conto del grado  di  contrazione/affievolimento del diritto soccombente ( o dei diritti soccombenti) . E va sottolineato che esso va modulato discrezionalmente secondo  limiti e tempi sufficienti ma non eccedenti le esigenze di garanzia del diritto prevalente. 

Si ricorda comunque che la stessa Costituzione prevede espressamente la possibilità di bilanciamento/prevalenza della  tutela della salute rispetto a quello sviluppo fondamentale del diritto all’autodeterminazione personale costituito dal diritto alla libertà di circolazione/soggiorno quando , all’art.16, primo comma, dispone che la stessa libertà di circolazione e soggiorno possa esser limitata in via generale per motivi di salute. E la  Costituzione, all’art.32 secondo comma, prevede addirittura  la possibilità che disposizioni di legge possano obbligare le persone ( è il caso  dei TSO , ma anche delle vaccinazioni ; ma potrebbe riguardare anche altri aspetti del diritto alla vita-salute nell’interesse della collettività, secondo logiche di precauzione e prevenzione) ad ‘un determinato trattamento sanitario’.

Per completezza si ricorda, in relazione  alla ripartizione di competenze tra Stato e Regioni, che da un lato , impattando in maniera decisiva la tutela della vita e della salute con la stessa possibilità di riconoscimento dei ‘diritti civili e sociali’, spetta allo Stato dettare ‘livelli essenziali delle prestazioni’ in campo sanitario ( in primis a favore delle persone fragili, quali i malati-pazienti )- art.117,c.2 lett.m della Costituzione-. E che dall’altro, nei limiti in cui  la ‘tutela della salute’ rientra nella ‘legislazione concorrente’ Stato-Regione (comma terzo dell’art.117 Cost.), viene  comunque ‘riservata alla legislazione dello Stato’  la ‘determinazione dei principi fondamentali’(ultima disposizione dello stesso comma ).

In riferimento alla problematica della ripartizione delle competenze , anche in questa breve sintesi si deve ricordare  sul punto che  la Costituzione detta, all’art.120, secondo comma, una eccezionale ma fondamentale norma di chiusura in materia di tutela della vita- salute-incolumità pubblica nel bilanciamento tra i poteri degli enti territoriali  (Regioni, Città metropolitane,Province, Comuni ) e Stato unitario ( art. 5 Cost.), stabilendo un amplissimo potere sostitutivo del Governo Nazionale nei confronti di tutti gli enti territoriali decentrati ‘nel caso …di pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica’. Ovviamente tale disposizione è applicabile in quei contesti ( sostanzialmente emergenziali ) , quali la pandemia da coronavirus, in cui gli interventi delle Autorità territoriali locali non possano o comunque non riescano a ridurre adeguatamente tale pericolo  (anche per problemi di coordinamento). Ma questa disposizione evidenzia univocamente ancora una volta, nel bilanciamento tra valori costituzionali, la primazia su ogni altro  bene protetto, nella stessa organizzazione e nel funzionamento dello Stato, della tutela della vita e della salute della collettività, che passa necessariamente da quella di ogni singolo essere umano. In relazione poi a quel fondamentale obbligo solidaristico costituito dalla ‘relazione di cura e fiducia’ tra paziente e medico in campo sanitario ( artt.2-3-32 Costituzione ), va premesso che da esso discende l’assoluta irrinunciabilità della cura ( sotto il profilo sanitario ma anche sociale ) . Il riconoscimento del valore primo della persona umana e della sua inviolabile dignità impedisce il cd.’abbandono della cura’ , cioè la cessazione della ‘presa in carico’, del ‘prendersi a cuore’ nei confronti di qualsiasi essere umano. Ne costituisce un esempio illuminante il  c.1 dell’art.2 della l. 219/2017 che, proprio nei confronti di chi abbia rinunciato o rifiutato il trattamento sanitario indicato dal medico, dispone che ‘il medico, avvalendosi di mezzi appropriati allo stato del paziente, deve adoperarsi per alleviarne le sofferenze, anche in caso di rifiuto o di revoca del consenso al trattamento sanitario indicato dal medico’. 

 Ne consegue che , come frutto del generale divieto costituzionale di ‘abbandono della cura’non è possibile neanche un vero e proprio ‘abbandono terapeutico’ , perché dovranno pur sempre esser utilizzati, per rispettare la dignità della persona umana, tutti quegli strumenti-trattamenti, anche di carattere sanitario, che siano nel caso concreto adeguati o comunque utili ad alleviare,  seppur in minima parte,  la sofferenza del paziente ( la normativa dettata sul punto dalla l.219/2017 completa e rende operativi i principi della l. 38/2010 sulle  cure palliative e la terapia del dolore ).

Il  riconoscimento e la garanzia del pur fondamentale  diritto all’autodeterminazione-autonomia decisionale del paziente,  formalizzato dall’art.1 della l.219/2017 e  presupposto del cd. consenso informato, invece, è concretizzato e concretizzabile nella possibilità di rifiuto/rinuncia in relazione a singoli trattamenti sanitari o ‘a singoli atti del trattamento’  ( e/o ad un complesso di accertamenti e trattamenti sanitari ) da parte di ogni paziente maggiorenne  in grado di  decidere/ scegliere  autonomamente  sulla attuazione della proposta/indicazione da parte del medico.  I trattamenti sanitari infatti non sono ‘la cura’, né la esauriscono, ma, in base alla proposta qualificata del medico, ne costituiscono uno  strumento/modalità, quand’anche sia la principale, dal punto di vista sanitario.

 Il  bilanciamento  si pone ovviamente  in maniera ancora molto diversa quando , al momento del trattamento sanitario , il paziente è un minore  o è persona  comunque ‘ incapace di intendere o di volere’ o in qualsiasi modo carente di autonomia valutativa o decisionale e perciò non in grado di autodeterminarsi (art.3).

In  tali  situazioni personali, in  cui  lo stesso presupposto esistenziale  esclude la possibilità di attuale  effettiva autodeterminazione/scelta del paziente ( tantoche’  i commi 2 e 3 dell’art.3  da un lato prevedono che il consenso sia espresso o rifiutato non dallo stesso paziente ma  dal suo rappresentante e dall’altro non indicano l’autodeterminazione tra i valori  cui deve ispirarsi  tale consenso, che pur deve in diverso modo ‘tener conto’ delle indicazioni del diretto interessato ), il consenso  o il rifiuto esprimibile dal rappresentante o dal fiduciario   deve ispirarsi ad un necessario’ principio di precauzione’  ( già espresso dalla Convenzione di Oviedo del 1997 con il principio di  beneficenza  o di ‘ diretto beneficio’- c.1 art.6  della Convenzione, di cui la l.145/2001 ha disposto la ratifica in Italia);  esso pertanto  deve esser espresso, valutato   e bilanciato valorizzando ancor di più  i diritti alla salute ed alla vita del diretto interessato ( vd. in particolare i commi 2 e 3 dell’ art.3 : ‘… avendo come scopo la tutela della salute psicofisica e della vita della persona nel pieno rispetto della sua dignità ‘ ).

  In questo  contesto anche  ‘ la competenza , l’autonomia professionale e la responsabilità del medico’ acquistano ulteriore valore di  garanzia ;  tantochè, a fronte  di rifiuto –da parte del  rappresentante o del  fiduciario - di terapie proposte, ritenute invece dal medico ‘appropriate e necessarie’  ( la previsione riguarda minore ed ‘incapace’, ma in diversa misura vale anche per le DAT- c.5 art.4 ) , il medico stesso potrà/dovrà ricorrere al GT  per la decisione ( c.5 art .3 e c.5 dell’art.4, che richiama il precedente articolo ).

E la stessa decisione del G.T. dovrà  avere ‘come scopo’ e perciò esser orientata dall’esigenza di ‘tutela della salute psicofisica e della vita’ della persona minore o ‘incapace’… ‘nel pieno rispetto della sua dignità’           ( commi 2 e 3 dell’art.3 ).

Dalla lettura dello stesso art.32 della Costituzione risulta espressamente la possibilità della  prevalenza del diritto alla vita ed alla salute sul diritto all’autodeterminazione individuale.

La questione posta dalla necessità di bilanciare correttamente i diversi valori costituzionali nel campo della salute e dei trattamenti   sanitari è stata recentemente affrontata – seppur in  maniera indiretta rispetto alla logica della l.219/2017- dalla sentenza n. 242/2019 della Corte Costituzionale, emessa il 25/9/2019 e pubblicata il 22/11/2019, relativa ad eccezioni di legittimità costituzionale dell’art.580 C.P. (norma che sanziona penalmente l’ istigazione o l’aiuto al suicidio), in riferimento al suicidio assistito di persona che versava in gravissime ed irreversibili condizioni di salute che gli cagionavano eccezionali condizioni di sofferenza.

 Del bilanciamento tra valori costituzionali ed in particolare tra diritto alla vita e diritto all’autodeterminazione con richiesta di partecipazione di persona terza  (anche secondo le piu’ recenti indicazioni della Corte Costituzionale)  verrà   trattato specificamente in un capitolo  dedicato al rapporto tra  legge 219/2017, autodeterminazione proporzionata e divieto di partecipazione al suicidio (art.580 C.P.). Si rinvia pertanto a questo successivo capitolo per la trattazione della specifica problematica, perché si ritiene preliminare ad ogni approfondimento   l’inquadramento generale della l.219/2017 e del consenso informato nell’attuale sistema normativo unitario relativo agli interventi sanitari, come valorizzato dai  principi fondamentali della Costituzione.

 E’ tuttavia opportuno anticipare fin  d’ora, seppur in maniera schematica, alcuni elementi essenziali del ‘bilanciamento’ operato dalla sentenza della Corte Costituzionale, in particolare nei rapporti tra diritto alla vita , autodeterminazione individuale e ‘doveri inderogabili di solidarietà’ dello Stato . 

Questa ‘anticipazione’ è utile da un lato come esempio della possibilità/necessità di ‘bilanciamento’ quando diritti costituzionali fondamentali si pongano in conflitto tra loro ; e dall’altro perchè le indicazioni generali contenute nella sentenza 242/2019 della Corte Costituzionale costituiscono, secondo la  sentenza stessa,  il quadro entro cui il Parlamento è invitato a legiferare per integrare alcuni  aspetti della decisione, nel rispetto della sua discrezionalità normativa ma sempre ‘conformemente ai principi…enunciati’ . 

Prescindendo pertanto, sostanzialmente,  dalla specifica e limitata problematica ( solo penalistica ) per cui la Corte è stata chiamata ad intervenire, i principi  fondamentali sulla cui base debbono esser bilanciati i valori costituzionali richiamati possono essere così sintetizzati :

 

a ) il diritto alla vita è ‘il primo dei diritti inviolabili dell’uomo…in quanto presupposto per l’esercizio di tutti gli altri’ ( art.2 Cost. e art.2 CEDU) ; ne consegue che  ‘dal diritto alla vita, garantito dall’art.2 CEDU e   dall’art.2 Cost.  ‘discende il dovere dello Stato di tutelare la vita di ogni individuo : non quello – diametralmente opposto – di riconoscere all’individuo la possibilità di ottenere dallo Stato o da terzi un aiuto a morire’ .

b)  dal diritto alla vita non può  ‘derivare il diritto di rinunciare a vivere, e dunque un vero e proprio diritto a morire’; perciò ‘l’incriminazione dell’istigazione e dell’aiuto al suicidio è…funzionale alla tutela del diritto alla vita, soprattutto delle persone piu’ deboli e vulnerabili, che l’ordinamento penale intende proteggere da una scelta estrema e irreparabile, come quella del suicidio. Essa assolve allo scopo, di perdurante attualità, di tutelare le persone che attraversano difficoltà e sofferenze, anche per scongiurare il pericolo che coloro che decidono di porre in atto il gesto estremo e irreversibile del suicidio subiscano interferenze di ogni genere’.

c ) in questo quadro il richiamo ‘ad un generico diritto all’autodeterminazione individuale, riferibile anche al bene della vita’, non legittima affatto ‘la generale inoffensività dell’aiuto al suicidio’; e  ‘la circostanza, del tutto comprensibile e rispondente ad una opzione da tempo universalmente radicata, che  l’ordinamento non sanzioni chi abbia tentato di porre fine alla propria vita non rende affatto incoerente la scelta di punire chi cooperi materialmente alla dissoluzione della vita altrui, coadiuvando il suicida nell’attuazione del suo proposito. Condotta, questa, che – diversamente dalla prima – fuoriesce dalla sfera personale di chi la compie, innescando una relatio ad alteros   di fronte alla quale viene in rilievo, nella sua pienezza, l’esigenza del rispetto del bene della vita’ .

d ) invece  ‘il consenso informato del paziente al trattamento sanitario proposto dal medico…è principio qualificabile come vero e proprio diritto della persona, che trova fondamento nei principi espressi nell’art.2 della Costituzione, che ne tutela e promuove i diritti fondamentali, e negli artt. 13 e 32 della Costituzione, i quali stabiliscono, rispettivamente, che la libertà personale è inviolabile e che nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge,… svolgendo, in pratica, una funzione di sintesi tra il diritto all’autodeterminazione e quello alla salute’.

e ) costituisce sviluppo di queste argomentazioni  il bilanciamento, valorizzato dalla stessa Corte Costituzionale,  tra diritto alla vita ( e corrispondente dovere sociale di protezione) e ‘diritto di ciascun individuo al rispetto della propria vita privata’ ( sancito dall’art. 8  CEDU ). Quest’ultimo costituisce, sostanzialmente, un aspetto del diritto all’autodeterminazione individuale delle persone dotate, in fatto ed in diritto, di autonomia valutativa e decisionale. Correttamente  la Corte precisa e sottolinea, sul punto dell’autodeterminazione e del diritto alla non ingerenza/non interferenza nella proprie scelte di vita, che ne è presupposto la effettiva capacità/ possibilità di valutazioni e decisioni autonome  :   ‘sempre che si tratti di persona capace di prendere una decisione libera e di agire in conformità a tale decisione’.

La  Corte Costituzionale, che richiama in proposito anche diverse decisioni della Corte Europea dei diritti dell’uomo relative all’applicazione dell’art. 8 CEDU,  esclude   anche sotto tale aspetto che l’incriminazione dell’aiuto al suicidio contrasti con la Costituzione . Infatti la  generale punibilità, derivante dall’art.580 C.P., anche della persona che - pur senza aver in alcun modo contribuito alla formazione della volontà suicida - si limiti a prestare   aiuto materiale alla fase esecutiva di un intento suicidiario, ‘è legittima perché costituisce una interferenza…prevista dalla legge e necessaria in una società democratica…per la protezione dei diritti e delle libertà altrui’.   Piu’ in generale  essa è  ( anche sulla base di diverse pronunce della Corte Europea dei diritti dell’uomo) ‘proporzionata al legittimo scopo perseguito’ perché giustificata dalla ‘finalità…di protezione delle persone deboli e vulnerabili’, che è propria della disposizione in questione. Pertanto, in linea generale, la ‘incriminazione dell’aiuto al suicidio non può esser ritenuta incompatibile con la Costituzione’.

In sostanza, se la ‘scelta’ libera e consapevole,da parte di una persona in grado di autodeterminarsi, di porre fine alla propria vita con il suicidio può rientrare nell’ambito dell’autodeterminazione individuale, tale scelta non può legittimare, nella logica personalistica e solidaristica della Costituzione, l’intervento di terzi nell’attuazione di questa decisione neanche sotto il profilo del ‘diritto alla non interferenza nella vita privata’ di cui all’art.8 CEDU.  (*)

Va  ribadito comunque che ogni possibile bilanciamento costituzionalmente orientato tra principi e valori fondamentali della nostra Costituzione, coniugata in tutta  la sua articolazione nello spirito del personalismo solidale espresso dagli artt. 2 e 3 , non può che basarsi sulla prevalenza del diritto alla vita,  sviluppato  nel diritto alla salute.  Esso è infatti  capace di comprimere,  in quanto necessario  e nei limiti della proporzionalità rispetto al  bene comune, anche gli altri diritti  fondamentali  (art.32 della Costituzione), tra cui l’autodeterminazione e la stessa libertà personale (art.13 Cost. ). La tragedia della pandemia da coronavirus e delle sue conseguenze anche sull’assetto normativo di una democrazia (al di là di ogni giudizio sugli interventi ‘restrittivi’, necessari, ma  non vincolati nelle modalità attuative) ne  forniscono ampio - seppur eccezionale – esempio.

E’  essenziale pertanto tenere presente, sia nella  formazione che nella interpretazione delle norme, che nel bilanciamento fra principi , valori e  tutele costituzionali, opera e deve operare un  generale ‘principio di precauzione’, inducibile dagli stessi principi fondamentali della nostra Costituzione ( ma anche internazionalmente riconosciuto) e  variamente articolabile nelle diverse situazioni, secondo il quale in attuazione della protezione del diritto alla vita e del diritto alla salute, possono  e talora debbono esser compressi, ovviamente sempre e solo in maniera proporzionata, anche altri diritti fondamentali di ogni essere umano. Il loro ‘affievolimento’ può riguardare perfino le libertà personali e la stessa autodeterminazione individuale, qualora  si pongano o possano porsi  in insanabile contrasto con essi; ovviamente solo negli stretti limiti in cui ciò sia indispensabile o comunque necessario per tentare di assicurare il diritto alla vita ed alla salute ( bene individuale ma anche comune e collettivo)  a fronte di un pericolo grave ed altrimenti inevitabile che ne possa causare un’irreparabile compromissione.

Si tratta, ovviamente, di un’ articolazione normativa in ogni caso particolarmente complessa e delicata anche nell’interpretazione, influenzata da principi, convinzioni  e problematiche etiche profonde, ma che deve comunque esser orientata dai principi costituzionali fondamentali del personalismo solidale.

Lo  stesso principio del consenso informato (art.1 ), cuore di tutta la legge 219/2017, ‘bilancia’in via generale  in tal senso la protezione del diritto alla vita-salute con l’autodeterminazione personale. Essa infatti, nel quadro dei diritti e degli obblighi (  si vedano in particolare il ‘compito di rimuovere gli ostacoli’ dell’’art.3 secondo comma, ma anche i ‘doveri inderogabili di solidarietà’ dell’art.2 della Costituzione ) del  personalismo solidale ‘compito’ della  Repubblica ,  è qualificabile solo come ‘autonomia decisionale’ (peraltro decisiva ) volta a consentire o rifiutare la proposta/indicazione del medico di accertamento o trattamento sanitario; mentre la proposta/indicazione di accertamento/trattamento sanitario può provenire unicamente dal medico (competenza e responsabilità connesse all’autonomia professionale) e mai dallo stesso paziente .

  • Per  specifici approfondimenti sulla sentenza 242/2019 della Corte Costituzionale da parte di questi autori si fa rinvio al commento della  sentenza della  pubblicato su  ‘Persona e  Danno’    del  6/2/2020.

3 ) Il  presupposto del consenso informato: l’autonomia valutativa e decisionale – La manifestazione della scelta del paziente – Il consenso alla proposta terapeutica

 Il consenso libero e informato del  paziente  ad un trattamento sanitario proposto dal medico competente  è  possibile e pienamente efficace, secondo  la legge,  solo attraverso una scelta volontaria e non condizionata ( libera  e perciò non influenzata da riduzioni di libertà fisiche o morali ) da parte di persona maggiorenne, nei cui confronti non sia in atto alcuna ‘misura di protezione’ che ne riduca la ‘capacità di agire’ e di scelta  cosciente, dopo un’informazione completa, aggiornata ed a lei  comprensibile ( c. 3 dell’art.1 ) . Questa scelta  deve riguardare una proposta terapeutica ‘attuale’e pertanto, di per sé, non  relativa alla mera previsione della possibilità’ ‘di un’eventuale futura incapacità di autodeterminarsi’; condizione questa cui invece sono collegate sia la disciplina delle DAT di cui all’art.4   sia,in diverso modo, le stesse disposizioni dell’art.5  relative alla ‘pianificazione condivisa ( tra paziente e medico ) delle cure ‘ in previsione del momento in cui una ‘patologia….caratterizzata da… prognosi  infausta’  non  permetterà  piu’ al paziente di esprimere  il suo consenso.

Il vero e proprio personale ‘consenso informato’ ( o la consapevole rinuncia/rifiuto delle terapie proposte dal medico , espressione dell’autodeterminazione  proporzionata di cui sopra) è dunque possibile  solo per coloro che siano dotati, al momento del trattamento proposto o indicato ( attualità) ,di autonomia valutativa e decisionale,  cioè, in generale, i  maggiorenni ‘capaci’ ( in grado)  di intendere e di volere ( artt. 3  e  4 ) . 

Verrà riservata al capitolo  relativo al commento dell’art.3 (‘minori e incapaci’) una  trattazione  piu’ ampia della problematica correlata alla mancanza o alla riduzione dell’autonomia valutativa e decisionale.

 Essa peraltro riguarda, come sopra accennato, sotto  diversi profili - in particolare quello della mancanza di ‘attualità’ dell’espressione di volontà della persona rispetto al momento del trattamento sanitario consentito o rifiutato -  anche altri articoli della l.219/2017 (  art.5 -‘pianificazione condivisa delle cure’- e art.4-‘disposizioni anticipate di trattamento’-); essi verranno specificamente commentati nei capitoli dedicati a queste disposizioni.

In questa sede , dedicata all’analisi dell’art.1, che costituisce il fondamento di tutta la normativa ( di cui detta i principi ispiratori generali ), va sottolineato il presupposto  costituito dalla presenza attuale di autonomia valutativa e decisionale del paziente .  In essa  è  ricompresa sia la effettiva capacità/possibilità di comprendere le proprie condizioni sanitarie rispetto al trattamento proposto dal medico ( e quindi di ricevere un’informazione appropriata ,qualificata dal c.3 dell’articolo nelle sue caratteristiche ), sia la capacità/possibilità di valutare e scegliere liberamente le propria ‘posizione’di consenso o dissenso rispetto alle indicazioni del medico. Questa scelta ( atto di volontà /decisione) peraltro può definirsi effettivamente libera solo se sia espressa  in maniera coerente al proprio giudizio (possibilità di comprensione e di valutazione delle informazioni  ricevute).   

Non  può ipotizzarsi un’eccessiva rigidità nella valutazione di questo presupposto fondamentale ( come del  resto di altre condizioni  previste dalle diverse disposizioni) perché l’ interpretazione dell’atteggiamento di ogni essere umano, sempre ‘diverso’ in particolare di fronte a problematiche  relative a beni fondamentali  quali quelli indicati dal c.1 dell’art.1 (vita, salute,dignità, autodeterminazione),  non può esser mai automatica né basata  su quesiti e risposte schematizzabili in una modulistica.

 Anche in questo senso è davvero difficile il compito di ‘interprete’ del medico, che può esser facilitato solo dall’instaurazione di quell’autentica ‘relazione di cura e di fiducia’ con il paziente che il c.2 dello stesso articolo richiede come necessaria .

 Il  principio del consenso libero ed informato   costituisce attuazione positiva del divieto ( stabilito dal c.2 dell’art 32 Cost.) di  ‘obbligare’ la persona ad ‘ un  determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge ‘( art.32 Cost.) e, ancor prima, di quello  di adottare ‘ qualsiasi forma…di restrizione della libertà personale , se non  per atto motivato dell’A.G….nei casi e modi previsti dalla legge ‘ (art.13,c.2).

Va sottolineato che la legge parla, correttamente,  di ‘consenso’ correlando tale scelta del paziente, espressione della sua ‘autonomia decisionale’, ad una proposta/indicazione di accertamenti diagnostici o di trattamenti sanitari da parte del medico  (espressione della sua competenza, autonomia professionale e  responsabilità) –c.2 dell’art.1 .

 Il principio del diritto al consenso in materia di trattamenti sanitari (cui è complementare, quale manifestazione di volontà contraria, il diritto alla rinuncia/rifiuto/ revoca del consenso) è pertanto espressione del diritto all’autodeterminazione bilanciata e proporzionata della persona. 

Ma nel quadro dei fondamentali principi costituzionali richiamati dal  c.1 ( diritto alla protezione solidaristica del diritto alla salute come bene personale e bene comune ) ed espressi dal c.2  attraverso la previsione della necessaria ‘relazione di cura e di fiducia tra paziente e medico’, la manifestazione della volontà ( scelta ) della persona non è ‘totalmente libera’ : essa  si aggancia necessariamente ad una proposta - indicazione del medico, che esprime attraverso di essa ( per il  caso concreto ed attuale di ‘quella’ particolare persona affetta da quella specifica malattia o infermità o menomazione ) la sua  competenza e responsabilità professionale.

 In sostanza il diritto al consenso non corrisponde al diritto ad ottenere la terapia proposta dallo stesso paziente, ma a quello di aderire ( o non aderire ) all’accertamento diagnostico o al trattamento sanitario indicato dal medico . Esso si valorizza effettivamente nell’ambito di una vera alleanza/relazione di cura e di fiducia tra paziente e medico, nel ‘dialogo’/ ‘comunicazione’  che ‘costituisce tempo di cura’ tra persone  coinvolte , con diversi ruoli, nella stessa sofferenza ( c. 8 ) . Recuperando il significato autentico della parola ‘consenso’ essa esprime, dalla parte del paziente, la necessità di quel ‘sentire con/assieme’ , condividere, aderire, senza il quale difficilmente una pur corretta proposta- indicazione terapeutica (riservata al medico competente) può rientrare  effettivamente in un percorso integrale di ‘cura’.

 Va aggiunto che  l’art.1 prevede, all’ultimo comma, che ’per determinati  atti o trattamenti sanitari’ ( tra cui, ad esempio, nei trapianti/donazioni di organi tra persone viventi ) siano previste ‘norme speciali’ circa caratteristiche e modalità di ‘acquisizione del consenso’ : esse non sono in alcun modo derogate dalla l.219/2017, che anzi ,ne conferma la permanente applicabilità ( ‘è fatta salva l’applicazione delle norme speciali’ relative - comma 11 dell’art.1).