Persona, diritti personalità - Persona, diritti personalità -  Valeria Cianciolo - 24/04/2018

La Legge in tema di DAT già al cospetto della Consulta. Nota a Tribunale di Pavia, ordinanza 24 marzo 2018

Il Giudice Tutelare presso il Tribunale di Pavia ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 comma 4 e 5 della Legge 22 dicembre 2017 n. 219, (“Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento”), nella parte in cui stabiliscono che l’amministratore di sostegno la cui nomina preveda l’assistenza necessaria o la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, in assenza delle disposizioni anticipate di trattamento, possa rifiutare, senza l’autorizzazione del giudice tutelare, le cure necessarie al mantenimento in vita dell’amministrato, ritenendo le suddette disposizioni in violazione degli articoli 2, 3, 13, 32 della Costituzione.

Premessa. In Italia il testamento biologico, ha trovato finalmente un riconoscimento ed una specifica regolamentazione nella Legge 22 dicembre 2017 n. 219, (“Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento”), in vigore dal 31 gennaio 2018, dopo un’insperata approvazione del Senato.

La legge si propone di tutelare il diritto alla vita, alla salute, alla dignità e all'autodeterminazione della persona e stabilisce che nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero ed informato della persona interessata.

Ad essere affrontata per prima è la tematica del consenso informato, riferito ad ogni trattamento sanitario, sia che si tratti di indagine diagnostica, sia che riguardi un intervento terapeutico.

La legge n. 219/2017  ha posto l’accento sul diritto del paziente ad acquisire piena contezza delle sue condizioni di salute e dei trattamenti sanitari per il suo miglioramento, costituendo l’apprensione di queste informazioni il presupposto imprescindibile per l’assunzione di decisioni libere e consapevoli. E’ così che si esprime la legge: “ogni persona ha il diritto di conoscere le proprie condizioni di salute e di essere informata in modo completo, aggiornato e a lei comprensibile riguardo alla diagnosi, alla prognosi, ai benefici e ai rischi degli accertamenti diagnostici e dei trattamenti sanitari indicati, nonché riguardo alle possibili alternative e alle conseguenze dell’eventuale rifiuto del trattamento sanitario e dell’accertamento diagnostico e della rinuncia ai medesimi. Può rifiutare in tutto o in parte di ricevere le informazioni ovvero indicare i famigliari o una persona di sua fiducia incaricati di riceverle e di esprimere il consenso in sua vece se il paziente lo vuole. Il rifiuto o la rinuncia alle informazioni e l’eventuale indicazione di un incaricato sono registrati nella cartella clinica e nel fascicolo sanitario elettronico” (art. 1, 3° comma).

L’introduzione delle disposizioni anticipate di trattamento rappresenta l’elemento più innovativo della disciplina in esame, ponendosi in un rapporto di chiara discontinuità con la tradizionale configurazione del consenso informato, da sempre inteso come diritto del paziente cosciente e capace di intendere e di volere a decidere se sottoporsi o se sottrarsi a trattamenti sanitari proposti con riferimento alle sue attuali condizioni di salute.

L’art. 4 della legge 219/2017 impone al medico di attenersi a quanto preventivamente stabilito dal paziente e, quindi, anche qualora quest’ultimo dovesse perdere la capacità di intendere e di volere, salvo che le stesse appaiano palesemente incongrue ovvero non corrispondenti alla condizione clinica attuale del paziente oppure sussistano terapie non prevedibili all’atto della sottoscrizione.

Nel contesto descritto, la persona può reclamare il diritto di essere informato (o scegliere di non esserlo, come recita il co. 3 dell’art. 1), può reclamare il diritto all’autodeterminazione, può rifiutare qualsiasi trattamento sanitario o accertamento diagnostico, può coinvolgere o meno i suoi familiari nell’informazione e nelle decisioni, può cambiare idea nell’accettazione o nel rifiuto delle cure. A lui spetta l’ultima parola nelle decisioni relative alla sua salute, anche se non può pretendere trattamenti contrari a norme di legge, alla deontologia professionale o alle buone pratiche clinico-assistenziali.

La legge, in pratica, gli riconosce il “diritto di dire di no”.

Se il consenso informato è il frutto di una scelta personale, è impossibile però riprodurlo nelle situazioni relative all'incapace.

Uno dei problemi che ha maggiormente coinvolto la questione se ammettere o meno e con quali modalità le DAT, è quello che è improbabile, se non impossibile, che esse contengano una volontà informata, del tutto equiparabile a quella che può sostanziare un consenso informato attuale. A parte la problematicità di anticipare supposte future malattie e tecniche terapeutiche, e quindi di determinare l'oggetto delle disposizioni, non è equiparabile la condizione di chi si trova attualmente, qui e ora, a vivere una malattia e acconsente o rinuncia a un trattamento già in atto, a quella di chi ora per allora elabora astrattamente senza un vissuto attuale, certe determinazioni.

Il problema sollevato dal Tribunale di Pavia vede intrecciato il problema del consenso informato da un lato e quello della mancanza di  DAT nel caso di paziente incapace.

Può qualcuno decidere al mio posto?

Certamente no. Anche se il paziente è gravemente ammalato. Ma se incapace e non avendo dato indicazioni scritte, che fare?

 L’ordinanza del Tribunale di Pavia. L’art. 3 comma 4 e 5 della citata Legge stabilisce che l’amministratore di sostegno, la cui nomina preveda l’assistenza necessaria o la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, in assenza delle disposizioni anticipate di trattamento, possa rifiutare, senza l’autorizzazione del giudice tutelare, le cure necessarie al mantenimento in vita dell’amministrato.

Dalla analisi delle disposizioni – si legge nell’ordinanza – «si evince come il rifiuto concerna (anche) i trattamenti sanitari necessari al mantenimento in vita; tale conclusione deve considerarsi inequivoca in ragione, da un lato, della limpidezza del dato linguistico-letterale e, dall’altro, del complessivo spirito sistematico della legge. Il rifiuto delle cure può, dunque, interessare tutti i trattamenti sanitari astrattamente oggetto delle DAT».

Dal momento che il rifiuto delle cure – prosegue il giudice – «deve potersi reputare come promanare sostanzialmente dall’interessato incapace, l’intervento dell’amministratore di sostegno deve essere limitato e rigorosamente circoscritto alla individuazione, presidiata da particolari cautele, e alla conseguente trasmissione della volontà dell’interessato». Ebbene, «affinché la decisione sul rifiuto delle cure risulti espressione dell’interessato incapace e non della volontà soggettiva, e perciò irrilevante, dell’amministratore di sostegno, si prospettano due scenari: il ricorso alle disposizioni anticipate di trattamento o, in assenza di quest’ultime, la ricostruzione della volontà del soggetto», in quanto «il solo ed insuperabile parametro di riferimento in ordine alle determinazioni sul rifiuto delle cure deve essere costituito dalla volontà dell’interessato, ora cristallizzata attraverso le disposizioni anticipate di trattamento, ora desunta mediante un’approfondita e puntuale operazione di abduzione».

Ciò posto, «nel caso di assenza di disposizioni anticipate di trattamento, difettando una rappresentazione qualificata di una volontà inequivocabilmente ed appositamente espressa, si pone la delicata questione di ricostruire la volontà dell’interessato attraverso il ricorso ad una pluralità di indici sintomatici, di elementi presuntivi, mediante l’audizione di conoscenti dell’interessato o strumenti di altra natura». Infatti, «se si consentisse all’amministratore di sostegno di ricercare autonomamente la volontà dell’interessato e di assumere in piena libertà le consequenziali determinazioni sul rifiuto delle cure, si sentenzierebbe il concreto annichilimento della natura personalissima del diritto a decidere sulla propria vita; difatti si configurerebbe surrettiziamente, a vantaggio dell’amministratore, il potere di assumere, a fondamento del rifiuto, la propria volontà, contraddicendo in radice la personalissima essenza del diritto di rifiuto delle cure».

E’ per questi motivi – si legge nel provvedimento – che «in mancanza di disposizioni anticipate di trattamento si staglia come indefettibile la sussistenza di una verifica e di un vaglio orientati a saggiare la conformità della dichiarazione di rifiuto proveniente dall’amministratore alla volontà del beneficiario, apprezzamento il quale postula preliminarmente la ricostruzione della volontà medesima ove sia possibile. L’intervento dell’autorità giudiziaria, si precisa, è funzionalizzato alla tutela del carattere personalissimo e della speculare indisponibilità altrui del diritto di rifiuto delle cure e del diritto alla vita».

In conclusione, è stata sollevata questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 comma 4 e 5 della legge 219/2017 nella parte in cui stabiliscono che l’amministratore di sostegno la cui nomina preveda l’assistenza necessaria o la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, in assenza delle disposizioni anticipate di trattamento, possa rifiutare, senza l’autorizzazione del giudice tutelare, le cure necessarie al mantenimento in vita dell’amministrato, ritenendo le suddette disposizioni in violazione degli articoli 2, 3, 13, 32 della Costituzione.