Consumatori - Generalità, varie -  Antonio Arseni - 21/03/2017

La mediazione atipica e le figure affini nel pensiero della più recente giurisprudenza di legittimità. - Antonio Arseni

La mediazione è quella attività con cui un soggetto mette in relazione due o più parti ai fini della conclusione di un affare senza necessità di un apposito incarico, in assenza di vincoli ed in posizione di imparzialità e neutralità fra le stesse. Ricorre invece la figura della mediazione atipica quando un soggetto, volendo concludere un affare, incarica altri di svolgere  le attività all'uopo propedeutiche: essa è riconducibile allo schema negoziale del mandato ex art. 1703 c.c.. Nel primo caso il diritto alla provvigione sorge nel momento della  conclusione dell'affare,  dal quale si prescinde nel secondo caso in quanto il compenso , cui è tenuto il solo mandante, è connesso al rinvenimento della persona interessata a concludere l'affare proposto. In entrambi i casi, occorre la iscrizione in apposito albo ex  L. 38/1989. Figura distinta è quella del procacciatore di affari che è colui che agisce, su incarico di un terzo, per segnalare potenziali occasioni d'affari laddove invece l'agente lavora per promuovere affari veri.  E' controverso se il compenso al procacciatore di affari sia subordinato alla iscrizione all'albo di cui alla  legge suddetta. In nessuna delle figure giuridiche suddette rientra, invece, l'incarico affidato ad un soggetto per la predisposizione di un business plan  ossia per l'espletamento di quella attività consistente nella preparazione della documentazione e nell'avvio delle procedure per ottenere un finanziamento ( Cass. 6/12/2016 n. 24959, Cass.20.12.2016 n. 26370, Cass.23.1.2017 n. 1674)

La mediazione consiste comunemente nella attività di colui che, per l'appunto, tenta di mediare, cioè "si mette in mezzo", "si interpone" fra due soggetti "affinché si mettano d'accordo" o per concludere negozi od altro.

Nel linguaggio giuridico il significato sostanzialmente non cambia laddove si ponga mente all'art. 1754 CC il quale, pur non fornendo una definizione del contratto di mediazione, indica nel mediatore proprio "colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza".

Dalla sintetica disposizione testé richiamata, combinata con l'art. 1755 CC (secondo cui "il mediatore ha diritto alla  provvigione da ciascuna delle parti se l'affare è concluso per effetto del suo intervento), si comprende chiaramente in che cosa consiste giuridicamente la mediazione e quali siano le sue caratteristiche:

-è posta in essere per l'appunto da un mediatore senza necessità di un apposito incarico, in assenza di vincoli  ed in posizione di imparzialità e neutralità tra le parti;

-non ha natura negoziale essendo i suoi effetti determinati dal legislatore e non sulla base di un vero e proprio contratto, sotto tale profilo, quindi,  è ascrivibile a quell'istituto particolare, di creazione pretoria, del c.d. contratto sociale qualificato idoneo ad assurgere a fonte di obbligazione ai sensi dell'art 1173 CC poiché compiuto da soggetto iscritto in un apposito albo (quello degli agenti di affari in mediazione di cui all'art. 2 L. 38/89), in grado di ingenerare un legittimo affidamento nelle parti, per il suo carattere professionale, e sulla corretta esecuzione della attività mediatoria;

-dà vita ad una obbligazione di risultato atteso che il diritto alla provvigione ex art. 1755 CC è condizionato dalla intervenuta conclusione dell'affare cui l'attività era preordinata;

-comporta l'obbligo di pagamento della provvigione da parte di entrambe le parti, proprio in ragione di quella equidistanza tra il mediatore e le stesse che connota l'attività mediatoria.

Fin qui per quanto riguarda la mediazione tipica od ordinaria che conclusivamente "è soltanto quella svolta dal mediatore in moto autonomo, senza essere legato alle parti da un vincolo di mandato o di altro tipo e non costituisce un negozio giuridico, ma una attività materiale dalla quale la legge fa scaturire il diritto alla provvigione. È bene, a tal riguardo, aggiungere che, in virtù del "contatto sociale che si crea tra il mediatore professionale e le parti, nella controversia tra esse pendente, trovano applicazione le norme sui contratti, con la conseguenza che il mediatore per andare esente da responsabilità, può dimostrare di aver fatto tutto il possibile nell'adempimento degli obblighi di correttezza ed informazione, a suo carico ai sensi dell'art. 1176, 2° co CC e di non aver agito in posizione di mandatario" (così testualmente Cass. 22/10/2010 n° 21737 ma vedasi anche Cass. 14/07/2009 n° 16382).

Non corrispondendo la mediazione tipica allo schema consensualistico e bilaterale degli altri tipi contrattuali, è la sua attuazione, in definitiva, a produrre l'effetto vincolante tanto per il mediatore quanto per il destinatario, il quale ultimo ha sempre la possibilità di paralizzare gli effetti della esecuzione esprimendo il proprio dissenso alla attività svolta dal mediatore, prima del prodursi del risultato.

In altre parole, per la configurabilità della mediazione non è necessaria l'assistenza di un preventivo conferimento di incarico per la ricerca di un acquirente o di un venditore ma è sufficiente che la parte l'abbia accettata avvantaggiandosene (v. ex multis Cass. 09/12/2014 n° 25851; Cass. 22/10/2010 n° 21737).

Come si è accennato, alla utilizzazione concreta dell'attività mediatoria corrisponde l'obbligo del pagamento della provvigione quando l'affare è concluso.

Secondo il costante insegnamento della S.C. "il diritto alla provvigione sorge tutte le volte in cui la conclusione dell'affare sia in rapporto causale con l'attività intermediatrice, senza che sia richiesto un nesso eziologico diretto ed esclusivo tra l'attività del mediatore e la conclusione dell'affare, essendo sufficiente che il mediatore – pur in assenza di un suo intervento in tutte le fasi della trattativa ed anche in presenza di un processo di formazione della volontà delle parti complesso ed articolato nel tempo – alla messa in relazione le stessa, sì da realizzare l'antecedente indispensabile per pervenire alla conclusione del contratto secondo i principi della causalità adeguata" (Così Cass. 06/12/2016 n° 24950, che richiama espressamente i suoi precedenti conformi rappresentanti ex multis da Cassazione 9743/1994, 392/1997, 3438/2002, 28231/2005, 25851/2014).

È stato, inoltre, chiarito che il diritto alla provvigione deve essere riconosciuto anche quando l'attività in concreto svolta dal mediatore non sia qualificabile quale fattore esclusivo e determinante della conclusione dell'affare risultando sufficiente che, rispetto al negozio concluso dalle parti, l'attività di intermediazione assicura il carattere indefettibile della completezza (Cass. 28/07/1997 n° 7048, Cass. 24/01/2007 n° 1507).

La necessità che l'attività di interposizione sia accettata dalle parti, come visto, ha indotto ad escludere il diritto alla provvigione nel caso in cui esse, pur avendo concluso l'affare grazie all'attività del mediatore, non siano state poste in grado di conoscere l'opera di intermediazione da lui svolta (Cass. 13/05/1980 n° 3254, Cass. 14/12/1998 n° 6813).

Infine la Corte Regolatrice he precisato che il rifiuto apposto nel corso delle trattative alla interposizione del mediatore non essendo la parte interessata alla conclusione dell'affare dal pagamento della provvigione, quando l'opera del mediatore sia stata da essa inizialmente accettata anche per fatti concludenti e si sia posta in relazione causale con l'affare poi concluso (Cass. 06/01/1978 n° 378).

L'esclusione della necessità di un previo incarico ha indotto la giurisprudenza ad individuare, accanto alla mediazione ordinaria, una mediazione negoziale c.d. atipica, configurabile nelle ipotesi in cui anche una sola delle parti incarichi altri di svolgere una attività intesa alla ricerca di una persona interessata alla conclusione del medesimo affare, a determinate e stabilite condizioni.

In particolare, la mediazione c.d. atipica, si fonda su un contratto a prestazione corrispettiva con cui una parte, volendo concludere un affare, incarica altri di svolgere una attività volta alla ricerca di persone interessate alla conclusione del medesimo affare. A differenza della mediazione pura, disciplinata dagli artt. 1754 e segg. C.C. , quella atipica sarebbe riconducibile allo schema negoziale del mandato previsto dall'art. 1703 CC.

Tale mediazione può essere unilaterale, allorché il mediatore riceve espresso incarico (ad acquistare o vendere) da una delle parti del rapporto negoziale, o bilaterale se a conferire il mandato sono entrambe le parti.

Il diritto alla provvigione, che nella mediazione tipica sorge se l'affare è concluso per effetto dell'intervento del mediatore, nella mediazione atipica, comunque destinata a soddisfare interessi meritevoli di tutela ex art. 1322 CC, sorge a prescindere dall'effettiva conclusione dell'affare, avendo il mediatore/mandatario, solo l'obbligo giuridico di curare l'esecuzione dell'incarico sulla base delle regole della buona fede e correttezza contrattuale e risultando generalmente connesso il compenso, per previsione negoziale alla comunicazione alla proponente della accettazione della proposta di acquisto. Compenso subordinato alla iscrizione nell'apposito albo di cui alla L. 39/1989 è dovuto solo dalla parte che quell'incarico ha conferito.

In definitiva ciò che caratterizza la mediazione atipica, differenziandola da quella pura è:

-lo svolgimento da parte del mediatore di una determinata attività in esecuzione di un incarico divenendo, pertanto, un mandatario laddove nella mediazione tipica detta attività è posta in essere senza assunzione di obblighi, rimanendo il mediatore equidistante ed imparziale da entrambi;

-la natura negoziale del rapporto regolato dalle norme generali sul mandato, oltre che dal contratto predisposto dalle parti, in ossequio al principio di autonomia contrattuale, di cui all'art. 1322 CC, applicabile alla figura in esame per espressa derogabilità della disciplina tipica codicistica;

-la circostanza che il diritto alla provvigione matura solo nei confronti del mandante rispetto al quale il mediatore è contrattualmente vincolato sulla base del combinato disposto dagli artt. 1372, 1709 e 1720 CC.

Tale la conclusione cui è pervenuta la Cassazione nelle sentenze 05/09/2006 n° 17066, 01/06/2000 n° 7273, 07/04/2009 n° 8374, 08/07/2010 n° 16147, 27/02/2014 n° 4745. Nella giurisprudenza di merito, ad esempio, vedasi Tribunale di Vicenza 09/04/2014 n° 982, Tribunale di Roma 08/07/2014 n° 14767, Tribunale di Roma 04/09/2014 n° 17924, Tribunale di Firenze 14/01/2015 n° 78, Tribunale di Torino 10/06/2016 n° 3341, Tribunale di Milano 15/09/2016 n° 10120, Corte di Appello di Milano 04/06/2015 n° 2378 (tutte pubblicate in Il Sole 24 ore  Mass. Rep. Lex 24) nonché Tribunale di Roma 16/06/2016 n° 12196, Corte di Appello di Palermo 19/01/2016 n° 58 (entrambe in Red. Giuffrè 2016).

Sul tema è da ultima intervenuta Cass. 06/12/2016 n° 24950 indicando il proprio pensiero circa la compatibilità tra le figure del mandato e della mediazione in cui il primo sarebbe sussumibile.

Orbene, la S.C., sul solco dell'orientamento maggioritario cui aderisce Cass. 24950/2016, ha ritenuto che la mediazione debba essere distinta dal conferimento di un mandato poiché essa dà diritto al compenso (provvigione), ex art. 1755 CC. solo se l'affare è concluso mentre il mandato è semplice attività (negoziale o pre-negoziale) nello interesse del mandante.

La differenza che ne deriva è che mentre il mandatario ha l'obbligo di eseguire l'incarico ricevuto ed ha diritto a ricevere il compenso pattuito indipendentemente dal risultato raggiunto, il mediatore ha la mera facoltà di attivarsi per mettere in relazione le parti ed ha diritto alla provvigione solo se provoca la conclusione dell'affare. E ciò per quanto attiene la struttura dei rispettivi rapporti mentre con riguardo alla natura si è precisato (v. Cass. 15/06/1988 n° 4082, Cass. 18/02/1998 n° 1719, Cass. 27/0/2002 n° 9380, Cass. 07/04/2005 n° 7251, Cass. 30/09/2008 n° 24333) che, mentre nel mandato l'attività cui il mandatario si obbliga consiste nel compimento di atti giuridici, e cioè una attività negoziale che fa del mandatario un cooperatore giuridico fra le parti, nella mediazione l'attività del mediatore è costituita da un comportamento materiale, diretto a mettere in contatto due o più parti al fine di far concludere tra le stesse un contratto, attività che fa del mediatore un cooperatore soltanto materiale delle parti.

La distinzione è importante in quanto, a seconda che il mediatore agisca senza mandato sulla base della generale previsione dell'art. 1754 CC, ovvero quale incaricato mandatario, muta il regime della sua responsabilità. Nel primo caso il mediatore è comunque tenuto all'obbligo di comportarsi in buona fede, in virtù della clausola generale di correttezza di cui all'art. 1175 CC, estrinsecantesi in special modo nell'obbligo di una corretta informazione, tra cui la comunicazione di tutte le circostanze non solo note ma anche conoscibili sulla base della diligenza qualificata ex art. 1176 co. 2 CC, vertendosi in tema di attività professionale per come anche previsto dalla L. 39/1989. Tale obbligo di correttezza sussiste a favore di entrambe le parti, messe a contatto ai fini della conclusione dell'affare.

Il mediatore immobiliare, quindi, dovrà  sempre comunicare alle parti l'eventuale stato di insolvenza di una di esse, l'esistenza di iscrizioni o pignoramenti sul bene oggetto dell'affare, la presenza di prelazioni, opzioni o qualsivoglia ulteriore circostanza di fatto o di diritto a sua conoscenza, ostativa dell'affare.

Sulla base della teoria della responsabilità da contatto sociale qualificato (v. ex multis Cass. S.U. 577/2008, Cass. 12362/2006 e Cass. 9085/2006) deve ritenersi che trattasi di un tipo di responsabilità contrattuale in cui il mediatore  non  mandatario dovrà dimostrare, per andarne esente, di aver fatto tutto il possibile, in base alla richiamata diligenza di cui all'art. 1176 2° co. CC, nell'adempimento degli obblighi di correttezza ed informazione a suo carico, mentre il cliente sarà onerato solo della prova dell'avvenuto contatto sociale ai fini della conclusione dell'affare finito male.

Nel caso in cui il mediatore provi di aver agito in forza di un mandato oltre ad essere obbligato ex art. 1711 CC, in virtù di tale rapporto è tenuto all'osservanza della normativa in tema di contratti di consumo (ove ne ricorrano i presupposti soggettivi, ossia il rapporto professionista/imprenditore da un lato, e consumatore/persona fisica dall'altro, di cui al DL 206/2005 con riferimento al dovere generale di informazione ex art. 5, alla disciplina delle clausole vessatorie ex art. 33 ed in specie alla connessa azione inibitoria ex art. 37, ferma restando, ovviamente la applicazione della disciplina generale dei contratti in tema di onere della prova e prescrizione.

Va notato, a tal riguardo, che il mandatario risponderà a titolo di responsabilità contrattuale nei confronti del mandante in presenza di violazioni comportamentali previste dalla legge,  ed a titolo di responsabilità extracontrattuale, in caso di comportamento illecito nei confronti del soggetto destinatario della sua attività che, in quanto estraneo al rapporto contrattuale, assume la qualifica di terzo: differenziazione che incide sulla applicazione del termine prescrizionale, rispettivamente, decennale, nel primo caso, e quinquennale, nel secondo.

In tale contesto l'interrogativo posto dagli operatori del diritto è se la mediazione debba considerarsi incompatibile con il mandato.

Secondo la risalente e nota Cassazione 14/07/2009 n° 16382 la risposta deve essere positiva in quanto la fattispecie di mediazione prevista dal Codice Civile ha natura non contrattuale; ogni altra ipotesi c.d. contrattuale sarebbe da inquadrarsi nella fattispecie del contratto di mandato. L'argomento che milita a favore di detta tesi risiederebbe nella circostanza che nei contratti standard di mediazione immobiliare si indica, nella maggior parte dei casi, un mandato o incarico a vendere o ad acquistare beni immobili e, dunque, il mediatore agisce non sulla base di un comportamento di mera messa in contatto tra due o più soggetti per la conclusione di un affare (attività giuridica in senso stretto che prescinde da un sottostante titolo giuridico) ma proprio perché incaricato da una o più parti ai fini della conclusione dell'affare (generalmente in ordine alla vendita o acquisto di un immobile). In tal caso risulterebbe evidente, secondo la S.C., che l'attività del mediatore mandatario è conseguente ad un obbligo di tipo contrattuale (e dunque ex art. 1173 CC, questa volta riconducibile al contratto come fonte di obbligazioni).

La superiore conclusione sarebbe evidente, infine, per due ulteriori circostanze: a) per effetto della Legge 39/1989 istitutiva del ruolo dei mediatori, laddove viene prevista una terza sezione dedicata agli agenti muniti di mandato a titolo oneroso; b) per effetto dell'art. 1761 CC che prevede la possibilità che una delle parti incarichi il mediatore di rappresentarla negli atti relativi alla esecuzione del contratto .

Di qui il principio di diritto affermato da Cassazione 16382/2009 che integralmente si riporta.

"Il conferimento ad un mediatore professionale dell'incarico di reperire un acquirente od un venditore di un immobile dà vita ad un contratto di mandato e non di mediazione, essendo quest'ultima incompatibile con qualsiasi vincolo tra il mediatore e le parti. Da ciò consegue che nell'ipotesi suddetta il c.d. "mediatore": a) ha l'obbligo, e non la facoltà, di attivarsi per la conclusione dell'affare; b) può pretendere la provvigione dalla sola parte che gli ha conferito l'incarico; c) è tenuto, quando il mandante sia un consumatore, al rispetto della normativa sui contratti di consumo di cui al d.lgs. n. 206 del 2005; d)nel caso di inadempimento dei propri obblighi, risponde a titolo contrattuale nei confronti della parte dalla quale ha ricevuto l'incarico, ed a titolo aquiliano nei confronti dell'altra parte.

La mediazione tipica, disciplinata dagli artt. 1754 e seguenti c.c., è soltanto quella svolta dal mediatore in modo autonomo, senza essere legato alle parti da alcun vincolo di mandato o di altro tipo, e non costituisce un negozio giuridico, ma un'attività materiale dalla quale la legge fa scaturire il diritto alla provvigione. Tuttavia, in virtù del "contatto sociale" che si crea tra il mediatore professionale e le parti, nella controversia tra essi pendente trovano applicazione le norme sui contratti, con la conseguenza che il mediatore, per andare esente da responsabilità, deve dimostrare di aver fatto tutto il possibile nell'adempimento degli obblighi di correttezza ed informazione a suo carico, ai sensi dell'art. 1176, secondo comma, c.c., e di non aver agito in posizione di mandatario".

Con la ultima sentenza in materia, pubblicata il 06/12/2016 n° 24950, i Giudici di Palazzo Cavour negano, sulla base di un indirizzo maggioritario della giurisprudenza di legittimità (v. ex multis Cass. 30/09/2008 n° 24333), che la mediazione sarebbe incompatibile con il mandato.

Si afferma, in particolare, in detta decisione che la mediazione va sicuramente distinta dal mandato sulla base delle caratteristiche sopra evidenziate purtuttavia la distinzione concettuale fra le due categorie giuridiche "non esclude l'oggettiva prossimità pratica delle due situazioni per la confluenza su un medesimo piano di due rapporti, l'uno interno e l'altro esterno".

Secondo la Corte Regolatrice la circostanza che "colui il quale si assume mediatore non si sia automaticamente interposto tra le parti ma abbia ricevuto da una sola di esse l'incarico di reperire un contraente per un determinato affare (il che sostanzia l'ipotesi, come visto, della mediazione atipica) non muta la natura mediatoria della attività svolta ove riconosciuto od oggettivamente riconoscibile come tale dall'altra parte".

In questo senso non vi sarebbero ragioni di inconciliabilità tra mediazione e mandato e quest'ultimo, "allorché conferito per reperire possibili contraenti può coordinarsi con il fenomeno mediatorio senza per questo escluderlo".

Ciò significa che non assume importanza il momento genetico del rapporto mediatorio essendo indifferente che la mediazione sia stata innescata da una iniziativa ingerente (mediazione tipica) o dall'incarico di uno dei soggetti interessati a negoziare.

Infatti l'incarico a svolgere la mediazione, attività che il meditatore svolgerebbe di propria iniziativa, può originare da un mandato interno con una delle parti, che tuttavia non muta l'attività che il mediatore svolge ai fini della conclusione dell'affare.

Ciò che qualifica il rapporto, in conclusione "è soltanto la comune volontà delle parti a dare vita ad un rapporto obbligatorio che, in relazione ad un dato oggetto, imponga un agere necesse consistente nel ricercare un possibile contraente".

È in definitiva nella dinamica negoziale delle parti, mercé anche il principio della autonomia contrattuale di cui all'art. 1322 cc, che vanno individuati i diritti ed obblighi tra le parti stesse, nulla vietando che esse, in forza di un incarico mediatorio, dall'una conferito all'altra, possono prevedere che il compenso sia dovuto allorché il mediatore abbia reperito un contraente disposto ad un determinato affare. Ed è proprio alla dedotta evoluzione negoziale inter partes che fanno riferimento, fondamentalmente per la realizzazione dei suddetti effetti, altre decisioni della Corte Regolatrice come, ad esempio, quella del 08/07/2010 n° 16147 e, più di recente, quella del 27/02/2014 n° 4745.

Procacciatore di affari ed agente sono le altre due figure affini alla mediazione, la cui linea di demarcazione non appare così netta,  con le conseguenti problematiche interpretative.

Anche  in subiecta materia è intervenuta una recentissima decisione della Cassazione 20/12/2016 n° 26370 che ha avuto il merito di chiarire le caratteristiche di tali figure e di evidenziare le differenze rispetto all'agente, soprattutto per quanto concerne il momento in cui sorge il diritto al compenso. Cercando di sintetizzare, si può affermare, alla luce dell'insegnamento della Cassazione, come compendiato nella decisione 26370/2016, che l'elemento distintivo tra mediatore e procacciatore d'affari deve individuarsi nel fatto che il primo è un soggetto imparziale, mentre nel procacciamento di affari l'attività dello intermediario  prestata esclusivamente nell'interesse di una delle parti; da ciò deriva che al negozio di procacciamento di affari si applicano, in via di stretta analogia, le norme dettate per il contratto di agenzia, ivi incluso il termine di prescrizione del diritto al compenso (v. anche Cass. 4422/2009; Cass. 11024/2007).

Conclusivamente il procacciatore dovrebbe agire per segnalare potenziali occasioni d'affari al suo committente, senza che ciò comporti, per l'impresa che gli ha affidato l'incarico, il riconoscimento di un'esclusiva o l'obbligo di comunicare l'accettazione o il rifiuto dei relativi affari. L'agente, invece, lavora per promuovere affari veri e non potenziali; il mediatore mette in contatto le parti, svolgendo un'attività che prepara ed agevola la conclusione di un affare, accompagnando le trattative e l'esecuzione del contratto ed è pagato da tutte le parti intervenute nel momento in cui l'affare si perfeziona.

La differenza tra queste figure si rinviene, dunque, nel compito diverso che deve svolgere ciascuna di queste: il mediatore e l'agente devono promuovere affari; il procacciatore invece segnala possibilità d'affari.

In altro senso, mentre gli intermediari lavorano sulla realtà, il procacciatore sulla potenzialità.

Mettendo a confronto le caratteristiche delle attività poste in essere dai suddetti soggetti, si determineranno i seguenti risultati:

-la stabilità dell'incarico dell'agente, che contrasta con la mancanza di ogni vincolo del procacciatore, sia in termini di durata dell'incarico, sia in termini di sfera territoriale (presente nell'agenzia, quasi del tutto assente nella procacceria);

-la mancanza di stabilità è invece un tratto comune tra mediatore e procacciatore;

-l'occasionalità delle segnalazioni del procacciatore, che contrasta con l'obbligo dell'agente di promuovere continuamente la conclusione di contratti mentre invece anche in questo caso è tratto comune con il mediatore;

-l'assenza di vincoli di fedeltà al committente da parte del procacciatore, che contrasta ancora una volta con le caratteristiche del mandato all'agente;

-il procacciatore può segnalare le opportunità anche a concorrenti del suo primo incaricante, senza che questi possa agire nei suoi confronti né effettuare alcuna rivendicazione;

-l'impossibilità di redigere un vero e proprio contratto tra procacciatore e mandante,cosa che naturalmente contrasta del tutto con la natura stessa dell'agenzia.

La figura del procacciatore è molto più vicina a quella del mediatore che non a quella dell'agente; gli elementi che accomunano le prime due attività sono infatti l'occasionalità e l'assenza di vincoli con la controparte, mentre questi elementi sono contrastanti in modo radicale con l'attività dell'agente.

Viceversa, i soli elementi di differenza tra procacciatore e mediatore, sono la professionalità (il mediatore si rivolge stabilmente verso il mercato, con un'attività organizzata in modo professionale) assente nel primo e presente invece nel secondo e le modalità operative (il mediatore non segnala soltanto, ma compie anche le altre attività necessarie a portare l'affare alla propria conclusione).

Si aggiunga che spesso il procacciatore ha già una propria attività abituale, cui quelle di segnalare potenziali affari si affianca senza mai sostituirla. Agenti e mediatori, invece, svolgono tali incombenze come propria attività professionale.

E' controversa la applicabilità o meno della disciplina di cui alla Legge 39/1989 (iscrizione nell'apposito albo per il riconoscimento del diritto alla provvigione) alla mediazione atipica con particolare riferimento al procacciamento di affari. Una parte della giurisprudenza di legittimità (Cass. 19066/2006; Cass. 7332/2009) nega che detta disciplina possa essere applicata alla mediazione atipica, con particolare riferimento al procacciamento di affari; per la ontologica differenza tra le due figure, rinvenuta nella terziarietà che assume il mediatore tipico a differenza del rapporto che collega il procacciatore al cliente o proponente (v. Cass. 19066/2006; Cass. 7332/2009); altro filone giurisprudenziale, invece, afferma che, pur restando ferma tale diversità, sarebbe pur sempre identificabile un nucleo comune alle due figure, rappresentato dalla interposizione tra più soggetti al fine di metterli in contatto per la conclusione di un affare (v. Cass. 4422/2009; Cass. 15473/2011, Cass. 762/2014) tale dunque da spiegare l'applicabilità della sanzione della perdita del diritto alla provvigione.

A fronte di tale contrasto, la S.C., con ordinanza interlocutoria 22558/2015, ha opinato di rimettere gli atti al Primo Presidente per la valutazione di provocare l'intervento regolatore delle Sezioni Unite.

Le superiori osservazioni in ordine agli elementi che caratterizzano la mediazione, distinguendola dalle figure affini di cui si è detto, trovano conferma in una ultima decisione della Corte Regolatrice.

Con la pronuncia  della Seconda Sezione Civile del 23 gennaio 2017 n. 1674, infatti, è stato affermato non potersi ricomprendere, nella figura della mediazione tipica o atipica, l'attività di assistenza e di consulenza finalizzata alla preparazione ed alla presentazione di una domanda rivolta alla concessione di finanziamenti pubblici da presentare ad un organo predeterminato dalla Legge, trattandosi di una mera prestazione d'opera in cui difetta l'elemento essenziale  " della messa in relazione" delle parti interessate alla conclusione di un affare.