Sembra che la Corte di Cassazione sia tornata al consolidato orientamento che qualifica la responsabilità precontrattuale come responsabilità extracontrattuale. Si consideri al riguardo quanto affermato recentemente da Cassazione civile, sez. III, 26/2/2013 n. 4802: "la responsabilità precontrattuale, derivante dalla violazione della regola di condotta posta dall'art. 1337 cod. civ. a tutela del corretto dipanarsi dell'iter formativo del negozio, costituisce una forma di responsabilità extracontrattuale, cui vanno applicate le relative regole in tema di distribuzione dell'onere della prova".

Nella medesima linea sembra muoversi Cassazione civile, sez. III, 20/3/2012 n. 4382, secondo cui "In linea di principio è ormai jus reeptum che la responsabilità precontrattuale della PA è configurabile in tutti i casi in cui l'ente pubblico nelle trattative e anche nelle relazioni con i terzi abbia compiuto azioni e, così agendo, sia incorso nel compimenti di atti contrastanti con i principi di correttezza e buona fede, cui è tenuta nell'ambito del rispetto dei doveri primari, oramai dalla valenza anche costituzionale garantiti dall'art. 2043 c.c.".

A scuotere il tranquillo orientamento era stata Cassazione civile, sez. I, 20/12/2011, n. 27648. Ecco cosa aveva affermato: "La domanda di accertamento della responsabilità precontrattuale è validamente proposta sulla base della rappresentazione di elementi di fatto idonei a dimostrare la lesione della buona fede tenuta dalla parte nel corso della vicenda, e con ciò dell'obbligo sancito dall'art. 1337 c.c.. La citata disposizione, infatti, delinea completamente la fattispecie sostanziale tutelata, costituita dal rapporto particolare che con la trattativa s'istituisce tra le parti, alle quali è normativamente imposto un obbligo di comportamento in buona fede; una fattispecie, pertanto, ben distinta dalla responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c., in cui la lesione precede l'instaurazione di un qualsiasi rapporto particolare tra le parti. La violazione di quest'obbligo particolare, dunque, costituisce un caso di responsabilità compreso tra quelli indicati dall'art. 1173 c.c..

(…) la responsabilità precontrattuale, nella quale v'è certamente un contatto sociale qualificato dallo stesso legislatore, con la previsione specifica di un obbligo di buona fede, presenta tutti gli elementi dell'1173 c.c., sicchè deve ritenersi che l'attore, il quale intenda far valere tale responsabilità, abbia l'onere di provare solo l'antigiuridicità del comportamento (la violazione dell'obbligo di buona fede) e il danno. Il motivo, pertanto, deve essere rigettato in base al principio che, in tema di responsabilità precontrattuale, la parte che agisca in giudizio per il risarcimento del danno subito ha l'onere di allegare, e occorrendo provare, oltre al danno, l'avvenuta lesione della sua buona fede, ma non anche l'elemento soggettivo dell'autore dell'illecito, versandosi - come nel caso di responsabilità da contatto sociale, di cui costituisce una figura normativamente qualificata - in una delle ipotesi previste nell'art. 1173 c.c.".

Tale novità giurisprudenziale costituisce comunque occasione per riflettere sulla natura della responsabilità precontrattuale. Chi scrive ritiene preferibile l"indirizzo consolidato, benché avversato da buona parte della dottrina.

Si dà infatti culpa in contrahendo in un contesto in cui vi è la libertà di non instaurare un vinculum iuris. Se la responsabilità contrattuale presuppone un pregresso vinculum iuris, sostanziandosi nella violazione di questo, all"opposto, la responsabilità precontrattuale implica l"assenza o l"irrilevanza di un tale vinculum, e riceve senso dalla sua assenza o dalla sua irrilevanza (nel senso che la violazione non attiene all"attuazione del vinculum). La responsabilità precontrattuale va configurata nella tensione dinamica tra due poli: libertà di non addivenire alla stipula del contratto, da un lato, e dovere di buona fede, dall"altro. I due termini della polarità devono rimanere in tensione dialettica; cioè l"una non può mettere in ombra l"altra senza che venga meno il proprium della responsabilità precontrattuale. La configurazione in termini di responsabilità contrattuale finisce per accentuare l"elemento di doverosità oscurando il profilo di libertà.

La buona fede ex art. 1337 non è pertanto assimilabile a quella di cui all'art. 1175 c.c. o 1375 c.c., questa muovendosi all"interno di un vinculum iuris già costituito e la cui struttura va ad arricchire, determinando l"emersione e la presa in considerazione di utilità ulteriori. O comunque costituendo uno sviluppo di quel vinculum, operando quale strumento di governo della discrezionalità o principio di specificazione della lex contractus.

La tesi della natura contrattuale quindi non è condivisibile in quanto la libertà – il proprium della responsabilità precontrattuale – non può non escludere la sussistenza attuale, al momento della condotta generatrice di responsabilità, di un vinculum iuris. E l"assenza, nella responsabilità precontrattuale, di un tale elemento (o del rilievo di tale elemento) preclude la ravvisabilità della eadem ratio, visto che incide proprio sul cardine su cui ruota la responsabilità da inadempimento. Si dà una concettuale incompatibilità tra il principio di libertà delle trattative e la natura contrattuale della responsabilità, questa postulando infatti un vinculum preesistente. Se inoltre vi fosse tale vincolo sarebbe risarcibile l"interesse positivo, ossia quello all"attuazione del vinculum, mentre la responsabilità precontrattuale tutela l"interesse negativo. Libertà intesa come assenza di vinculum iuris ed interesse negativo si implicano vicendevolmente, tanto da potersi dire che vi è coappartenenza tra la prima ed il secondo.

L"argomento che fa leva sulla preesistenza dell"obbligo ex lege di buona fede non convince. Vero è la locuzione responsabilità contrattuale è una sineddoche, designando il tutto, ossia la responsabilità da inadempimento, con una parte. Ma il tutto, ossia la responsabilità da inadempimento, non coincide con la responsabilità da violazione di un obbligo, ma con la responsabilità da violazione di un vinculum iuris, di un rapporto. I concetti di vinculum iuris e di obbligo non sono coestensivi. Non qualsivoglia obbligo dà luogo ad un vincolo, inteso come rapporto. Così fosse, non sarebbe distinguibile la responsabilità contrattuale da quella extracontrattuale, visto che anche in relazione a quest"ultima preesiste un dovere. Ad esempio il dovere di fermarsi davanti al segnale di stop o in presenza di un pedone sulle strisce pedonali.

Ciò che manca nella responsabilità extracontrattuale, e che invece sussiste nella responsabilità contrattuale, è il programma avente ad oggetto l"attuazione del dovere. È il programma che dà corpo e sostanza all"obbligo elevandolo a vero vinculum iuris. Il fermarsi allo stop così come il rispetto delle distanze tra vicini non costituisce attuazione di un programma. Anche tra vicini vi è un contatto qualificato e vi sono doveri; ma non c"è il programma. È l"elemento programmatico che dà al dovere la dimensione del rapporto giuridico, del vinculum iuris. Un dovere privo dell"orizzonte programmatico rimane dovere proprio della vita di relazione senza costituire un rapporto giuridico. Dunque il vinculum iuris la cui violazione dà luogo a responsabilità contrattuale è composto da un obbligo e da un programma; o forse meglio: da un obbligo inserito in un programma. Ora, come detto, nella responsabilità precontrattuale manca, o comunque non rileva, la dimensione programmatica. Se vi fosse, a dover essere risarcito sarebbe l"interesse positivo connesso all"attuazione del programma. E comunque la sussistenza di un siffatto programma è inconciliabile con il principio di libertà delle trattative.