Interessi protetti - Generalità, varie -  Redazione P&D - 14/01/2019

La perequazione urbanistica fra giurisprudenza e normativa - Mariagrazia Caruso

Lo strumento della perequazione, sebbene non contemplato a livello di legislazione nazionale, è stato progressivamente introdotto dalle legislazioni regionali cui è affidata la disciplina del territorio e persegue l'obiettivo di eliminare le disuguaglianze create dalla funzione pianificatoria, in particolare dalla zonizzazione e dalla localizzazione diretta degli standards, quanto meno all'interno di ambiti di trasformazione, creando le condizioni necessarie per agevolare l'accordo fra i privati proprietari delle aree incluse in essi e promuovere l'iniziativa privata.
La Corte Costituzionale con la sentenza del  17/07/2017, n. 209 dichiarando la inammissibilità della questione sollevata sul D. 78/2010 in relazione ad un caso di immobili siti in Roma di proprietà della Rai ha confermato la legittimità nel nostro ordinamento dell’istituto della perequazione urbanistica: per la Consulta, infatti, il modello privatistico e consensuale dell'accordo tra privato e Comune previsto dal decreto consente di promuovere qualsiasi tipo di equilibrio e di prelievo da parte dell'ente locale.
Infatti:
“Secondo la richiamata sentenza Cons. Stato, sezione quarta, n. 4545 del 2010 non v’è alcuna necessità di conferire base legale specifica ad un procedimento che è sorretto «da due pilastri fondamentali, entrambi ben noti al nostro ordinamento» quali la potestà conformativa del territorio di cui il Comune è titolare nell’esercizio della propria attività di pianificazione e il modello privatistico e consensuale per il perseguimento di finalità di pubblico interesse, di tal che «la “copertura” legislativa delle prescrizioni urbanistiche [deve essere] rinvenuta non tanto in particolari disposizioni di legge, ma innanzitutto nei principi radicati nel nostro ordinamento, con riguardo da un lato al potere pianificatorio e di governo del territorio (quale disciplinato dalla legislazione fin dalla legge 17 agosto 1942, n. 1150, recante la “Legge urbanistica”) e, dall’altro, alla facoltà di stipulare accordi sostitutivi di provvedimenti» (CdS, sez. IV n. 4545 del 2010).
In effetti, il concreto contenuto dell’accordo con il privato rispecchia il contenuto e gli obiettivi dell’atto pianificatorio, a loro volta scanditi attraverso specificazioni tecniche poste in essere in conformità alle NTA.
In tale prospettiva i profili pubblicistici della pianificazione si inseriscono nell’accordo secondo un modulo consensuale sinallagmatico finalizzato all’equa ripartizione del plusvalore edilizio, che non vincola il privato se non attraverso la sua espressa volontà di addivenire all’accordo.

La natura dell’accordo rende irrilevanti anche i dubbi circa i rapporti tra l’equilibrio economico finanziario del bilancio e il contributo che il giudice a quo concepisce erroneamente come una prestazione imposta arbitrariamente finalizzata ad un obiettivo estrinseco alla materia urbanistica.

Come esattamente rilevato dalla Avvocatura generale dello Stato, di regola tutte le entrate degli enti territoriali, sia quelle di natura tributaria che corrispettiva, servono a finanziare il complesso delle attività istituzionali e i servizi resi alla collettività (principio di unità del bilancio) ma, in alcuni casi, è ben possibile che alcune entrate, in tutto o in parte, siano vincolate a specifici obiettivi (sentenze n. 184 del 2016, n. 192 e n. 70 del 2012).
Il delineato regime perequativo si regge, dunque, secondo il monito della consulta, su due pilastri fondamentali e immanenti all'ordinamento: a) da un lato, il potere conformativo del territorio di cui l'Amministrazione è titolare nell'esercizio della propria attività pianificatoria; b) dall'altro lato, la possibilità di ricorrere a modelli privatistici e consensuali per il perseguimento di finalità di pubblico interesse.
In conseguenza:
“In tema di urbanistica, non può configurarsi alcuna illegittimità nella previsione contenuta nelle N.T.A con la quale si prevede che i proprietari delle aree ospitanti gli interventi pubblici vengano compensati dalla perdita della possibilità di sfruttamento della propria area mediante il ricorso al sistema della perequazione, con possibilità quindi di trasferire la capacità edificatoria dei terreni di proprietà non più disponibili sui terreni del comparto rimasti liberi: la scelta di non procedere secondo lo schema tradizionale dell'espropriazione è frutto di un'attività di pianificazione senza dubbio nuova, che si propone di raggiungere gli obiettivi di riqualificazione urbanistica di ampie zone del territorio comunale senza ricorrere alla procedura espropriativa, previa imposizione dei vincoli di destinazione, e che quindi trova la sua ragione e convenienza nell'evitare le lungaggini ed il peso economico del procedimento espropriativo ordinario; l'impiego di tale tecnica consente infatti di addivenire al conseguimento degli obbiettivi di pubblico interesse senza un'eccessiva penalizzazione degli interessi privati, coinvolgendo i proprietari dei terreni in precisi obiettivi di sviluppo, evitando il ricorso alla imposizione dei vincoli preordinati alla futura espropriazione, generatrice di contenziosi, senza implicare oneri per la finanza pubblica” (T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 10/01/2011, n. 11).
L'essenza della perequazione urbanistica risiede, quindi, nella contemporaneità tra riconoscimento della capacità edificatoria ed imposizione dell'onere di contribuire allo sviluppo della città pubblica in modo che, laddove la pianificazione generale venga attuata per comparti, sia indifferente per i proprietari la collocazione all'interno del comparto destinato ad infrastrutture pubbliche da cedere al Comune giacché tutti dispongono del medesimo indice di edificabilità da utilizzare nelle aree destinate a ricevere la cubatura stabilita.
Le tecniche perequative infatti  "attengono alla fase della conformazione edilizia ed al suo dinamico evolversi e non alla creazione di diritti reali interferenti con quelli tipici di disciplina codicistica, o con la tutela e le garanzie assicurate dallo Stato" e che "proprio al fine di prevenire e dirimere problemi legati alla circolazione dei diritti edificatori, il legislatore statale, mercé l'art. 5, comma 3, del d.l. 13 maggio 2011, n. 70 conv. in legge 12 luglio 2011, n. 106, ha introdotto una novella al codice civile, prevedendo l'obbligo di trascrizione per "i contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, previsti da normative statali o regionali, ovvero da strumenti di pianificazione territoriale", con ciò riconoscendo implicitamente che la posizione giuridica soggettiva, espressamente denominata "diritto edificatorio", possa essere oggetto di legislazione regionale” (così CdS IV n. 03435/2015).
Come è noto, infatti, il potere conformativo costituisce espressione della funzione amministrativa di governo del territorio, alla quale è connaturata la facoltà di porre condizioni e limiti al godimento del diritto di proprietà non di singoli individui, ma di intere categorie e tipologie di immobili identificati in termini generali e astratti. In tale prospettiva, non sono qualificabili in termini di vincolo espropriativo tutte le condizioni e i limiti che possono essere imposti ai suoli in conseguenza della loro specifica destinazione (ivi compresi i limiti di cubatura connessi agli indici di fabbricabilità previsti dallo strumento urbanistico per le varie categorie di zone in cui il territorio viene suddiviso) e a maggior ragione non rivestono carattere ablatorio quei vincoli (cd. "conformativi") attraverso i quali, seppure la proprietà venga asservita al perseguimento di obiettivi di interesse generale quali la realizzazione di opere pubbliche o infrastrutture, non è escluso che l'esecuzione di tali interventi possa avvenire ad iniziativa privata o mista pubblico-privata, e comunque la concreta disciplina impressa al suolo non comporti il totale svuotamento di ogni sua vocazione edificatoria.
La Giurisprudenza di merito ha, peraltro, chiarito che il c.d. comparto perequativo va distinto dal comparto edificatorio poiché è svincolato dai limiti di quest'ultimo e prescinde totalmente, nella fase di formazione, dalla iniziativa pubblica ed è stato concepito quale istituto finalizzato a valorizzare il partenariato tra pubblico e privato (T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 20/05/2010, n. 1961).
L'attribuzione del medesimo indice edificatorio alle proprietà inserite nel comparto implica che si tratti di fondi con caratteristiche analoghe, sicché la perequazione non può applicarsi fuori dalle aree soggette a trasformazione urbanistica. In assenza di potenzialità edificatorie non è infatti ipotizzabile lo scambio tra proprietà ed amministrazione che concretizza una delle funzioni tipiche della perequazione, riducendo il ricorso all'esproprio (cfr. T.A.R. Toscana Firenze, sez. I, 31/10/2012, n. 1752).
Tuttavia: “Contrasta con i principi di perequazione urbanistica far gravare sui singoli proprietari delle aree vincolate in sede di pianificazione il sacrificio connesso al reperimento degli spazi pubblici destinati a soddisfare le dotazioni di quartiere; il costo delle opere e degli spazi pubblici non può che pesare sulla collettività che ne fruisce, diversamente determinandosi in favore della stessa un ingiustificato arricchimento. Di ciò ha tenuto conto il legislatore che, nel disciplinare le opere di urbanizzazione, ha confermato la possibilità della realizzazione diretta cd. a scomputo dal contributo di concessione ma non ha lasciato alcun dubbio in merito al passaggio della proprietà delle stesse, una volta realizzate, in capo all'ente pubblico territoriale di riferimento, prevedendone la confluenza nel patrimonio indisponibile (art. 16 comma 2, d.lg. n. 380 del 2001); ciò ad ulteriore riprova che si tratti di beni destinati alla fruizione pubblica. In buona sostanza, il legislatore ha esplicitamente previsto l'esproprio e il correlativo ristoro dei proprietari originari. Tra le opere di urbanizzazione per le quali si registra tale presunzione "iuris et de iure" di proprietà pubblica necessaria figurano gli "spazi di verde attrezzato" (opere di urbanizzazione primaria ex art. 16 comma 7) e le "aree verdi di quartiere" (opere di urbanizzazione secondaria ex art. 16 comma 8). Per tali interventi, pertanto, a seguito dell'entrata in vigore del t.u. edilizia, non può ipotizzarsi la permanenza in capo ai privati della relativa proprietà con conseguente qualificazione della previsione di piano in termini di vincolo espropriativo, soggetto a decadenza (T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 01/07/2010, n. 2815).
Chiara e lapidaria:
“È pertanto conforme agli obiettivi ed alla tecnica della perequazione urbanistica, nonché ai principi costituzionali in materia di tutela della proprietà privata che, in applicazione del principio della perequazione, i benefici e gli oneri derivanti dalla pianificazione vengano distribuiti in modo rigidamente proporzionale alla consistenza ed all'estensione delle singole proprietà.
È viceversa estranea agli obiettivi della perequazione urbanistica ogni finalità, per la quale difetterebbe ogni fondamento normativo e costituzionale, di redistribuzione della ricchezza fondiaria tra i vari proprietari di aree comprese nel comparto, con lo scopo di pervenire ad una distribuzione egualitaria dei benefici economici derivanti dalla pianificazione indipendentemente dalla consistenza e dall'estensione delle aree dei singoli proprietari” (cfr. T.A.R. Lombardia Brescia, 20/10/2005, n. 1043).
Il Consiglio di Stato ha chiarito che in ogni caso dovrà ritenersi illegittima l'applicazione della perequazione urbanistica quando costituisce solo un modo per addossare al privato la realizzazione di opere di interesse pubblico non collegate agli interventi edilizi proposti dai privati (Consiglio di Stato sezione IV, 10 febbraio 2014, n. 616).
La fattispecie valutata dal Consesso prevedeva un accordo di pianificazione fra privato e comune, seguito da una variante ad un piano urbanistico generale, con la quale il privato era obbligato alla realizzazione a proprie spese di un'opera in un'area collocata in zona non contigua, né funzionalmente legata al sito della trasformazione urbanistica oggetto della variante.
Viceversa, secondo il Consiglio di Stato, gli standard urbanistici, ossia le opere destinate alla fruizione collettiva (parcheggi, scuole, aree verdi, ecc.) devono collocarsi spazialmente e funzionalmente in prossimità dell'area dell'intervento edilizio e ciò vale ancora di più nelle operazioni di trasformazione del territorio nelle quali trova applicazione il principio della perequazione urbanistica.
In questi casi, infatti, l'estrema flessibilità delle soluzioni operative adottate dalle singole Regioni si può tradurre facilmente in una lesione delle aspettative qualitative di vita della popolazione tutelate dagli standard urbanistici.
Da ciò, prosegue la sentenza, deriva la necessità, non più rinviabile, di una disciplina nazionale della perequazione urbanistica, trattandosi di un istituto che interviene a regolare il diritto di proprietà e quindi l'ordinamento civile, materia di competenza legislativa esclusiva dello Stato ai sensi dell'art. 117, comma 2, lettera l) della Costituzione.
“In particolare, questo Giudice ha già delineato una propria linea interpretativa in merito al collegamento tra interventi edilizi e ricerca degli standard urbanistici e ha così assunto decisioni che hanno, ad esempio, negato la sufficienza di un parcheggio collocato in area non fruibile, dove la fruibilità era collegata non a valutazioni normative, ma fattuali, poiché il “terreno pertinenziale destinato a parcheggio deve ragionevolmente intendersi come condizione necessaria per la migliore fruizione del parcheggio medesimo da parte di tutti coloro che intendono comodamente accedervi con i propri mezzi di locomozione per poi uscire con i relativi acquisti più o meno ingombranti e/o pesanti da collocare su tali mezzi” (Consiglio di Stato, sez. V, 25 giugno 2010 n. 4059); oppure decisioni che hanno evidenziato i pericoli legati alla smaterializzazione degli standard, sottolineando come “la monetizzazione degli standard urbanistici non può essere considerata alla stregua di una vicenda di carattere unicamente patrimoniale e rilevante solo sul piano dei rapporti tra l’ente pubblico e il privato che realizzerà l’opera, e ciò perché, da un lato, così facendo si legittima la paradossale situazione di separare i commoda (sotto forma di entrata patrimoniale per il Comune) dagli incommoda (il peggioramento della qualità di vita degli appellanti) e dall’altro, si nega tutela giuridica agli interessi concretamente lesi degli abitanti dell’area” (Consiglio di Stato, sez. IV, ord. 4 febbraio 2013 n. 644).
Ancora, si è affermato che “qualora si potessero individuare gli standard costruttivi in ragione del solo dato dimensionale, verrebbe conseguentemente posto in ombra il dato funzionale, ossia la destinazione concreta dell’area, come voluta dal legislatore. Soddisfacendo gli standard con la messa a disposizione di aree non utilizzabili in concreto (ossia, seguendo l’indicazione del T.A.R., utilizzando “le porzioni che non sono utilizzabili, per forma o per le ridotte dimensioni, ovvero perché eccedenti un posto macchina standard ma insufficienti per realizzarne un altro, ovvero infine per il difficile accesso”), la norma di garanzia verrebbe frustrata, atteso che il citato art. 41 sexsies della legge urbanistica non contempla un nudo dato quantitativo, ma un dato mirato ad uno scopo esplicito” (Consiglio di Stato, sez. IV, 28 maggio 13 n. 2916).
Come si vede, il quadro complessivo emergente dalla giurisprudenza è quello di una marcata attenzione alla funzione stessa degli standard urbanistici, intesi come indicatori minimi della qualità edificatoria (e così riferiti ai limiti inderogabili di densità edilizia, di rapporti spaziali tra le costruzioni e di disponibilità di aree destinate alla fruizione collettiva) e come tali destinati a connettersi direttamente con le aspettative dei fruitori dell’area interessata. Il che comporta, come già notato dalle decisioni che precedono, come il criterio essenziale di valorizzazione e di decisione sulla congruità dello standard applicato sia quello della funzionalizzazione dello stesso al rispetto delle esigenze della popolazione stanziata sul territorio, che dovrà quindi essere posta in condizione di godere, concretamente e non virtualmente, del quantum di standard urbanistici garantiti dalla disciplina urbanistica.
La Sezione non può peraltro esimersi dal notare come la cogenza di questa stretta correlazione spaziale tra intervento edilizio e localizzazione dello standard, correlazione che connota il tema della qualità edilizia, assuma una valenza ancora più marcata nei casi in cui operino strumenti urbanistici informati al principio della perequazione. Infatti, la soluzione perequativa, che tende ad attenuare gli impatti discriminatori della pianificazione a zone, sia in funzione di un meno oneroso acquisto in favore della mano pubblica dei suoli da destinare a finalità collettive, sia per conseguire un’effettiva equità distributiva della rendita fondiaria, si fonda su una serie di strumenti operativi che, letti senza un congruo ancoraggio con le necessità concrete cui si riferiscono, favoriscono astrazioni concettuali pericolose. L’utilizzo di formule retoricamente allettanti (aree di decollo, aree di atterraggio, pertinenze indirette, trasferimenti di diritti volumetrici et similia) non deve fare dimenticare che lo scopo della disciplina urbanistica non è la massimizzazione dell’aggressione del territorio, ma la fruizione, privata o collettiva, delle aree in modo pur sempre coerente con le aspettative di vita della popolazione che ivi risiede.
In particolare, l’assenza di una disciplina nazionale sulla perequazione urbanistica (tanto più necessaria dopo che la Corte costituzionale ha affermato, con la sentenza del 26 marzo 2010 n, 121, che le “previsioni, relative al trasferimento ed alla cessione dei diritti edificatori, incidono sulla materia «ordinamento civile», di competenza esclusiva dello Stato”, con ciò rendendo dubbia la presenza di discipline regionali emanate prima della fissazione di un quadro organico statale - che non si limiti all’aspetto della mera documentazione della trascrizione dei diritti edificatori, di cui all’art. 5 comma 3 del D.L. 13 maggio 2011, n. 70) dimostra la viva necessità di una disamina concreta delle diverse previsioni adottate negli strumenti urbanistici, al fine di evitare che l’estrema flessibilità delle soluzioni operative adottate dalle singole Regioni si traduca in una lesione di ineliminabili esigenze di salvaguardia dei livelli qualitativi omogenei di convivenza civile (e la riconducibilità dell’attività amministrativa, intesa come “prestazione”, al parametro di cui all’art. 117, secondo comma, lettera m) della Costituzione, proprio in rapporto a istituti di diritto dell’edilizia, è chiarissima nella giurisprudenza del giudice delle leggi, cfr. Corte Costituzionale, 27 giugno 2012 n. 164).
Conclusivamente, la Sezione intende rimanere fedele al suo orientamento che vede lo standard urbanistico collocarsi spazialmente e funzionalmente in prossimità dell’area di intervento edilizio, al fine di legare strettamente e indissolubilmente commoda e incommoda della modificazione sul territorio” (Consiglio di Stato sez. IV, 10 febbraio 2014, n. 616).