Diritto, procedura, esecuzione penale - Diritto, procedura, esecuzione penale -  Claudia Carioti - 30/10/2017

La persona portatrice di una fragilità psichica tra diritto di autodeterminazione e consenso negato.

Pur dovendosi premettere che la mera sussistenza di una patologia non comporta necessariamente l'integrazione del reato di cui all’art. 609 bis cod. pen., in ragione del diritto del soggetto affetto da patologia psichica ad autodeterminarsi volontariamente e consapevolmente  a compiere un rapporto sessuale, va rilevato che uno stato nel quale la persona può versare che le impedisca di resistere alla prevaricazione del soggetto attivo, idonea ad abusare delle sue condizioni di minorità, determina l’insussistenza di una consapevolezza e volontarietà al rapporto sessuale (cfr., amplius, La protezione della persona fragile nell'ordinamento penale, Claudia Carioti, Vicalvi, Key Editore, 2017, passim).

Ciò risulta confermato da quanto ritenuto da giurisprudenza di legittimità sul punto costante che è giunta a dare una definizione di rapporto sessuale consensuale con persona in stato di inferiorità psichica o fisica, proprio individuando l'assenza in esso dell'induzione e dell'abuso delle condizioni di menomazione. (Sez. III, n. 15910, del 12/02/2009 – dep. 16/04/2009, Rv. 243403)

Ne discende che indurre ad un atto sessuale mediante abuso delle condizioni di inferiorità psichica altro non è che approfittare della vulnerabilità soggettiva della persona offesa (ex plurimis, Sez. III; n. 44978, del 22/10/2010 – dep. 22/12/2010, Rv. 249111): del diritto di autodeterminazione nella sfera sessuale, oltre al soggetto affetto da infermità psichica, ne è titolare anche chi versi in un’alterazione dello stato psichico la quale alterazione, sebbene meno grave dell’incapacità, risulta tuttavia idonea a porre la persona offesa dal reato in uno stato di minorata capacità intellettiva, volitiva od affettiva e ne affievolisce le capacità critiche, agevolando la suggestionabilità della vittima e riducendone i poteri di difesa contro le altrui insidie.

In tema di violenza sessuale, rientrano, infatti,  tra le condizioni di inferiorità psichica, previste dall'art. 609 bis, comma II, n. 1, cod. pen. anche quelle conseguenti all'ingestione di alcolici o all'assunzione di stupefacenti, realizzandosi, in tal caso, una situazione di menomazione della vittima che può essere strumentalizzata per il soddisfacimento degli impulsi sessuali del soggetto attivo del reato. (Sez. III, n. 38059 del 11/07/2013 - dep. 17/09/2013, Rv. 25737401; vedi anche, nello stesso senso, Sez. III, n. 39800 del 21/06/2016 - dep. 26/09/2016, Rv. 26775701).

Posto che “le condizioni per esprimere un valido consenso (la capacità) al rapporto sessuale prescindono dalla condotta di cagionare l'incapacità o l'incoscienza - nel caso l'ubriachezza e l'assunzione di stupefacenti -; anche l'incapacità volontariamente cagionata deve valutarsi ai fini della sussistenza del consenso all'atto sessuale”, come affermato da Cass. pen., Sez. III, n. 45589 dell’11/01/2017 – dep. 4/10/2017, "integra il reato di violenza sessuale di gruppo (art. 609 octies cod. pen.), con abuso delle condizioni di inferiorità psichica o fisica, la condotta di coloro che inducano la persona offesa a subire atti sessuali in uno stato di infermità psichica determinato dall'assunzione di bevande alcooliche, essendo l'aggressione all'altrui sfera sessuale connotata da modalità insidiose e subdole, anche se la parte offesa ha volontariamente assunto alcool e droghe, rilevando solo la sua condizione di inferiorità psichica o fisica seguente all'assunzione delle dette sostanze".

 

 

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. III, sent., (ud. 11/01/2017) 04/10/2017, n. 45589; Pres. SAVANI, Est. SOCCI; ric. Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Roma. Annulla ord., 29/09/2016 TRIB. LIBERTÁ di ROMA, con rinvio per nuovo esame.

Svolgimento del processo. - Il Tribunale di Roma, pronunciando sull'appello del P.M., con ordinanza del 29 settembre 2016, confermava l'ordinanza, di rigetto di custodia cautelare in carcere chiesta dal P.M. nei confronti B.S., del Giudice per le indagini preliminari di Roma del 23 maggio 2016, per i reati di cui: Capo 1- all'art. 609 octies c.p. (in relazione all'art. 609 bis c.p.) e all'art. 609 ter cod. pen. perchè, partecipavano ad atti di violenza sessuale ai danni di E.S.J.. Segnatamente, mediante violenza consistita nello spingere la parte offesa sul letto e nell'immobilizzarla tenendole ferme le braccia e le gambe, approfittando anche dello stato di inferiorità fisica e psichica della stessa (che aveva assunto insieme a loro alcol e a cui avevano ceduto cocaina) costringevano E.S.J. a subire molteplici e ripetuti rapporti sessuali anali e vaginali, nella notte del (OMISSIS); più precisamente, mentre il K. e il S. la costringevano a subire predetti rapporti, il B. assisteva per tutta la durata della violenza (tentando, dopo che due complici se n'erano andati, di avere anche lui un rapporto sessuale con la parte offesa afferrandola per le braccia ma desistendo di fronte alla sua resistenza). Con l'aggravante del fatto commesso con l'uso di sostanze alcoliche e stupefacenti. Fatto commesso a (OMISSIS) in data (OMISSIS).

Capo 2- Art. 81 c.p., art. 582 c.p., comma 1, e art. 585, comma 1, in relazione all'art. 576 c.p., comma 1, n. 5. Perchè con la condotta descritta precedente al capo numero uno cagionavano a E.S.J. "ecchimosi al livello delle ginocchia bilateralmente, a livello del polso sinistro e della porzione mediale prossimale di entrambe le cosce, delle anche a livello esterno e dei polpacci" giudicate guaribili in giorni tre, nonchè una ecchimosi alla mammella destra giudicata guaribile in ulteriore giorni tre. Con l'aggravante di aver commesso il fatto in occasione della commissione del delitto di cui all'art. 609 octies cod. pen.. Fatto commesso il (OMISSIS).

2. Ricorre per Cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Roma, deducendo i motivi di seguito enunciati, nei limiti strettamente necessari per la motivazione, come disposto dall'art. 173 disp. att. c.p.p., comma 1.

2.1. Errata interpretazione dell'applicazione della legge penale e processuale.

Il Tribunale ha ritenuto insussistente i gravi indizi di colpevolezza a carico dell'indagato B.. Il Tribunale ha ritenuto che la parte offesa si era volontariamente ubriacata ed aveva assunto sostanza stupefacente, aveva inoltre volontariamente fatto salire gli indagati a casa sua offrendo loro da bere e si era recata in camera da letto, dove era stata raggiunta dai tre indagati. Il fatto materiale è incontrastato, ovvero la parte offesa la sera del (OMISSIS) in stato di inferiorità conseguente all'assunzione di bevande alcoliche e stupefacenti aveva un rapporto sessuale con tutti e tre gli indagati; ciò viene anche ammesso nel corso dell'interrogatorio di garanzia dagli indagati.

Il Tribunale confonde l'induzione degli indagati a far assumere alla ragazza alcolici e droga, contestata dal PM solo come circostanza aggravante, e l'induzione a subire un rapporto sessuale; invero anche senza aggravante il reato di cui all'art. 609 bis c.p., comma 2, n. 1 risulterebbe sussistente. Emerge dagli atti che la parte offesa era già ubriaca, e che durante il tragitto in macchina le era stata offerta cocaina e poi una "canna", quindi nel momento in cui ebbe rapporti sessuali, con gli indagati era totalmente incapace di autodeterminarsi.

Ha chiesto quindi l'annullamento del provvedimento impugnato.

Motivi della decisione. - 3. Il ricorso del P.M. è fondato, e l'ordinanza deve annullarsi con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Roma, sezione riesame.

In tema di violenza sessuale, rientrano tra le condizioni di "inferiorità psichica", previste dall'art. 609 bis c.p., comma 2, n. 1, anche quelle conseguenti all'ingestione di alcolici o all'assunzione di stupefacenti, poichè anche in tal caso si realizza una situazione di menomazione della vittima che può essere strumentalizzata per il soddisfacimento degli impulsi sessuali dell'agente. (Sez. 3, n. 38059 del 11/07/2013 - dep. 17/09/2013, C, Rv. 25737401; vedi anche, nello stesso senso, Sez. 3, n. 39800 del 21/06/2016 - dep. 26/09/2016, C, Rv. 26775701).

La decisione impugnata ritiene che l'assenza di comportamenti, del B.S. (e degli altri indagati), rivolti a cagionare lo stato di ubriachezza e di stordimento da stupefacenti della ragazza, escluda la sussistenza della violenza, del reato - i gravi indizi di colpevolezza poichè "la p.o. si era già volontariamente ubriacata ed aveva assunto sostanza stupefacente, aveva volontariamente fatto salire gli indagati a casa sua... aveva offerto loro da bere e mentre gli stessi parlavano in camera, si era recata in camera da letto (perchè si stava annoiando) ove poi era stata raggiunta da loro".

Orbene le condizioni per esprimere un valido consenso (la capacità) al rapporto sessuale prescindono dalla condotta di cagionare l'incapacità o l'incoscienza - nel caso l'ubriachezza e l'assunzione di stupefacenti -; anche l'incapacità volontariamente cagionata deve valutarsi ai fini della sussistenza del consenso all'atto sessuale. L'ordinanza impugnata quindi non motiva adeguatamente lo stato di inferiorità fisica (o psichica) per assunzione massiccia di alcol e droga, anche se volontariamente cagionato dalla donna, ai fini della verifica del valido consenso ad un rapporto sessuale con tre persone. Quello che rileva, infatti, non è chi ha cagionato lo stato di incapacità (ovvero se a fornire alcol e droga fossero stati gli indagati al fine dell'atto sessuale, o se la ragazza lo avesse assunto volontariamente), ma se al momento degli atti sessuali la donna era o no in grado di esprimere il consenso al rapporto con tre ragazzi.

"Integra il reato di violenza sessuale di gruppo (art. 609 octies cod. pen.), con abuso delle condizioni di inferiorità psichica o fisica, la condotta di coloro che inducano la persona offesa a subire atti sessuali in uno stato di infermità psichica determinato dall'assunzione di bevande alcooliche, essendo l'aggressione all'altrui sfera sessuale connotata da modalità insidiose e subdole" (Sez. 3, n. 40565 del 19/04/2012 - dep. 16/10/2012, D. N., Rv. 25366701).

Il difetto di motivazione consiste proprio nell'essersi fermata l'analisi all'assunzione volontaria di alcool e stupefacenti, senza considerare se al momento dei fatti la ragazza era o no capace di esprimere il consenso.

4. Può conseguentemente affermarsi il seguente principio di diritto: " Integra il reato di violenza sessuale di gruppo (art. 609 octies cod. pen.), con abuso delle condizioni di inferiorità psichica o fisica, la condotta di coloro che inducano la persona offesa a subire atti sessuali in uno stato di infermità psichica determinato dall'assunzione di bevande alcooliche, essendo l'aggressione all'altrui sfera sessuale connotata da modalità insidiose e subdole, anche se la parte offesa ha volontariamente assunto alcool e droghe, rilevando solo la sua condizione di inferiorità psichica o fisica seguente all'assunzione delle dette sostanze".

                                                                                                         P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo esame al tribunale di Roma.

In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalità e gli altri dati significativi, a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52 in quanto imposto dalla legge.

Così deciso in Roma, il 11 gennaio 2017.

Depositato in Cancelleria il 4 ottobre 2017