Pubblica amministrazione - Appalti -  Gabriele Gentilini - 16/05/2020

La presunta compatibilità tra il r.u.p. quale componente della commissione giudicatrice - Tar Emilia Romagna 28 aprile 2020 n. 256.

Il giudice amministrativo di primo grado in un caso concreto ha valutato la compatibilità del doppio incarico di cui al titolo.

Si richiama in tal senso alla normativa di  cui all’art. 77, comma 4, del d lgs 50/2016 del, nel testo modificato dal D. Lgs. 56/2017, che “statuisce che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”. 

Si legge ancora nel provvedimento giudiziale che “Alla luce di tale novella legislativa, “… è venuta meno la incompatibilità tra il RUP e il ruolo di membro della Commissione di gara, specificando che la nomina del RUP a membro di gara deve essere valutata con riferimento alla singola procedura, soprattutto deve essere comprovata da colui che contesta l’incompatibilità allegando elementi concreti, sintomatici di un’interferenza tra le funzioni assegnate al RUP e quelle della Commissione di gara, tali da compromettere l’imparziale svolgimento dell’incarico di membro della commissione da parte della stessa persona che ha assunto le funzioni di RUP … Anche la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che non vi è un’incompatibilità automatica tra la figura del RUP e quella di membro di Commissione giudicatrice e che l’eventuale incompatibilità deve essere valutata in concreto, caso per caso, e dimostrata da parte di colui che deduce la condizione di incompatibilità …..


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Pubblicato il 28/04/2020

N. 00256/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00983/2019 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 983 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
xxxxx, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv.to xxxxx, con domicilio digitale corrispondente alla PEC indicata negli scritti difensivi, e domicilio fisico ex lege presso la Segreteria del T.A.R. in Bologna, Via D’Azeglio n. 54;

contro

xxxxx, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti xxxxxxxxxxx, con domicilio digitale corrispondente alla PEC indicata negli scritti difensivi, e domicilio fisico eletto presso il loro studio in xxxxxxx;

nei confronti

xxxxxx, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv.to xxxxxx, con domicilio digitale corrispondente alla PEC indicata negli scritti difensivi, e domicilio fisico ex lege presso la Segreteria della Sezione in xxxxxxxxxx 3;

per l'annullamento

Ricorso introduttivo

- DELLA NOTA DI TPER IN DATA 11/11/2019 (PROT. N. 16378), RECANTE LA COMUNICAZIONE DI ESCLUSIONE DELLA RICORRENTE DALLA PROCEDURA TELEMATICA APERTA PER L’AFFIDAMENTO IN GESTIONE DEI SERVIZI DI BIGLIETTERIA (LOTTI N. 1 E N. 2);

per quanto occorrer possa:

- DEL VERBALE DI RIUNIONE DEL 21/10/2019, DELLA CONVOCAZIONE DEL 17/10/2019 E DELLA RICHIESTA DI SPIEGAZIONI IN DATA 3/10/2019;

per quanto occorrer possa e in parte qua:

- DEGLI AVVISI DI BANDO DI GARA SPEDITI IN GUCE ED IN GURI, DEL DISCIPLINARE E DEL CAPITOLATO, NONCHE’ DELLA GUIDA ALLA PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE TELEMATICHE PUBBLICATA SUL SITO DELLA COMMITTENTE;

- DEL MODELLO DI OFFERTA ECONOMICA GENERATO IN AUTOMATICO DAL PORTALE TPER;

- DEI CHIARIMENTI RESI DA TPER E PUBBLICATI SUL PORTALE DELLA COMMITTENTE (DOC. 17);

- DEI VERBALE DI APERTURA DELLE BUSTE AMMINISTRATIVE, DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE TECNICHE E DI ATTRIBUZIONE DEI RELATIVI PUNTEGGI, DI APERTURA DELLE BUSTE ECONOMICHE, DEI PROVVEDIMENTI DI AMMISSIONE DELLA CONTROINTERESSATA ALLA GARA;

- DELLA GRADUATORIA RELATIVA AL LOTTO 1 PUBBLICATA SUL SITO DI TPER (DOC. 16);

- DI OGNI ALTRO ATTO, AL MOMENTO SCONOSCIUTO, CON CUI TPER ABBIA DISPOSTO L’ESCLUSIONE DALLA GARA DELLA RICORRENTE E ABBIA DISPOSTO L’AMMISSIONE DELLA CONTROINTERESSATA;

- DELLE LINEE GUIDA ANAC N. 15/2019, RECANTI “INDIVIDUAZIONE E GESTIONE DEI CONFLITTI DI INTERESSE NELLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO DEI CONTRATTI PUBBLICI”;

- DEL MODELLO DI ORGANIZZAZIONE E GESTIONE DI TPER (DOC. 19);

- DEL CODICE ETICO ADOTTATO DA TPER, DEL QUALE SI LEGGE NEL MODELLO 231 DI CUI SOPRA (ATTUALMENTE SCONOSCIUTO ALLA RICORRENTE);

- DEL VERBALE DI NOMINA DEL RUP E DELLA COMMISSIONE DI GARA (ATTUALMENTE SCONOSCIUTI ALLA RICORRENTE);

- DI TUTTI GLI ATTI PRESUPPOSTI, CONNESSI E CONSEGUENZIALI, ANCHE SE ATTUALMENTE NON CONOSCIUTI DALLA RICORRENTE.

e per la condanna

- AD AGGIUDICARE L’APPALTO ALLA RICORRENTE (ED ESCLUSIONE DELLA CONTROINTERESSATA).

e per la dichiarazione di caducazione

- DEL CONTRATTO EVENTUALMENTE STIPULATO, CON ACCERTAMENTO DEL DIRITTO AL SUBENTRO.

e in subordine

- PER L’ANNULLAMENTO DELL’INTERA GARA ESPERITA.

Motivi aggiunti

- DELLA DELIBERA DEL CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE DI xxxxx, DI NOMINA DEL xxxxxx A RUP, CONTENUTA NEL VERBALE N. 15 DEL 19/12/2018;

- DEL PROVVEDIMENTO DIRETTORIALE IN DATA 4/6/2019, DI DESIGNAZIONE DELLA COMMISSIONE DI GARA (CON ALLEGATA NOTA);

- DEL PROVVEDIMENTO 4/6/2019, RECANTE LA NOMINA DELLA COMMISSIONE;

- DELLA NOTA PER IL DIRETTORE DELLA SOCIETÀ CON LA QUALE IL xxxxxx, SIA IN QUALITÀ DI PRESIDENTE DELLA COMMISSIONE CHE IN QUALITÀ DI RUP, HA PROPOSTO DI AGGIUDICARE IL LOTTO 1 A xxxxxxx E DI ESCLUDERE xxxxxxxxx DALLA GARA (DOC. 37);

- DI TUTTI I VERBALI DI RIUNIONE DELLA COMMISSIONE DI GARA (NUMERI DALL’1 ALL’11), NONCHÉ DEGLI ALLEGATI “DETTAGLIO VALUTAZIONE TECNICA PER LA DITTA xxxxxxxxx”; “DETTAGLIO VALUTAZIONE TECNICA PER LA DITTA xxxxxxxxx”; “DETTAGLIO VALUTAZIONE ECONOMICA PER LA DITTA xxxxxxxx”; “DETTAGLIO VALUTAZIONE ECONOMICA PER LA DITTA xxxxxxxxxx”;

- PER QUANTO OCCORRER POSSA, DEL “MANUALE DA COMMISSIONE” DEL QUALE SI LEGGE NEGLI ALLEGATI “DETTAGLIO VALUTAZIONE TECNICA”, ATTUALMENTE NON CONOSCIUTO DALLA RICORRENTE;

- DEL PROVVEDIMENTO DI AGGIUDICAZIONE, COMUNICATO ALLA CONTROINTERESSATA IL 17/12/2019.


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di xxxxxxxxxxx;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 aprile 2020 il dott. Stefano Tenca e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell'art. 84 comma 5 del D.L. n. 18/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

A. La ricorrente e l’ATI controinteressata hanno partecipato al lotto 1 della gara indetta da xxxxxxxxxxx per l’affidamento annuale del servizio di biglietteria – prorogabile per uguale periodo. L’importo dell’appalto, comprensivo degli oneri sulla sicurezza, era fissato in 610.000 € annui (cfr. par. 13.1 del capitolato, pag. 23 – doc. 3), e l’avviso di gara è stato spedito alla GUCE per la pubblicazione il 23/4/2019.

B. Al termine della procedura competitiva, governata dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’ATI controinteressata è stata individuata come aggiudicataria con 83,388 punti (53,55 per il progetto tecnico e per 29,838 l’offerta economica), mentre l’odierna ricorrente si è collocata al secondo posto con 82,45 (rispettivamente, 52,45 + 30).

C. Riferisce l’esponente in punto di fatto di aver esibito un canone complessivo nel biennio pari a 1.171.200 € il quale – tenuto conto degli oneri per la sicurezza non ribassabili – corrisponderebbe allo sconto del 4,07% sull’importo a base d’asta di 1.220.000 € per due anni. Precisa altresì che nelle “informazioni riepilogative dell’offerta economica” (doc. 10) viene esposto un importo biennale di base d’asta di 1.464.000 € (di cui 22.800 € per la sicurezza).

D. Il 7/10/2019 xxxxxxxx avviava il procedimento di verifica della congruità dell’offerta, e constatava per la ricorrente l’applicazione di uno sconto percentuale pari al 20,32% (doc. 5). Dopo l’instaurazione del contraddittorio, nel verbale di riunione del 19/10/2019 il Presidente della Commissione invocava l’art. 13.2 del capitolato ai sensi del quale “Ciascuno degli offerenti presenterà una offerta economica per ciascun lotto per cui intenda gareggiare, redatta per quanto attiene l’offerta economica esclusivamente secondo il modello generato in automatico dal portale, e contenente per ciascun lotto offerto il ribasso percentuale rispetto alla base di gara; tale ribasso s’intende di applicare ai prezzi indicati al paragrafo 13.1. Non sono ammesse offerte in aumento”.

E. Con comunicazione dell’11/11/2019 la ricorrente veniva esclusa dalla gara, per avere la Commissione “ritenuto irregolare le offerte formulate in entrambi i lotti, in quanto, così come indicato nelle Vostre lettere di giustificazioni, nonché come ribadito durante l’incontro di cui sopra, risulta che: gli sconti sono stati praticati su una base non corretta in quanto formulati su importi diversi rispetto a quelli indicati negli atti e sottoscritti digitalmente dal Vostro Legale Rappresentante nelle “informazioni riepilogative dell’offerta economica” generate dal portale; non sono riportati gli oneri della sicurezza …”.

F. Sostiene parte ricorrente di aver presentato – alla luce di pag. 23 del capitolato – un’offerta chiara e del tutto coerente con la proposta tecnica, e peraltro la controinteressata avrebbe presentato un analogo ribasso. Inoltre, gli oneri della sicurezza sarebbero stati indicati in 22.800 € come si evincerebbe dalla lettura dell’offerta economica (doc. 10). Esisterebbero nello specifico chiare contraddizioni:

- tra le conformi statuizioni di capitolato e disciplinare di gara, che fissano la base di gara nel valore del contratto al netto del 6/5, e le informazioni riepilogative dell’offerta economica generate dal portale che, viceversa, riportano il valore del contratto comprensivo del quinto d’obbligo;

- tra la guida alla presentazione delle Offerte Telematiche pubblicata sul portale di xxxx (doc. 4) – che a pag. 30 illustra la procedura di offerta mediante ribasso rinviando a “una pagina analoga a quella sotto illustrata” con il Ribasso Percentuale seguito dal riquadro – e il modulo generato dal portale di xxxx ove comparivano (in luogo della locuzione “ribasso”) le espressioni “Offerta economica (in cifre) __________ Offerta economica (in lettere) ____________________”, ed è stato possibile inserire ben 7 cifre prima della virgola.

G. Con l’introdotto gravame, ritualmente notificato e tempestivamente depositato a mezzo PAT, la ricorrente impugna gli atti di gara in epigrafe, deducendo le seguenti censure in diritto:

SULL’ILLEGITTIMA ESCLUSIONE DELLA RICORRENTE

I. Violazione dell’art. 59 comma 3 lett. a) e dell’art. 83 comma 9 del D. Lgs. 50/2016, inosservanza dei par. 13.1 e 13.2 del capitolato speciale, lesione dei principi di favor partecipationis, par condicio e non discriminazione, buon andamento, leale cooperazione e affidamento, eccesso di potere per ingiustizia manifesta, poiché:

• il vizio dell’offerta deriverebbe dall’indicazione – nel modulo – dell’importo complessivo in luogo del ribasso percentuale e dall’apprezzamento quale prezzo base dell’importo al netto, anziché al lordo, del 6/5 (oltre all’omesso inserimento degli oneri per la sicurezza);

• la “Guida alla presentazione delle Offerte Telematiche” pubblicata sul portale di xxxxxx (punto 4.4.1.1) precisa che sullo schermo appare la dicitura “ribasso percentuale” e nel riepilogo “Ribasso sull’importo a base di gara”, mentre nessuna delle due locuzioni è stata riscontrata durante lo svolgimento della gara, bensì testualmente “offerta economica in cifre” e “offerta economica in lettere” (con la possibilità di inserire valori fino al milione, fatto del tutto anomalo per una percentuale);

• nel dubbio, tra i due punti di riferimento (prezzo al netto o al lordo del 6/5) Progetto Lavoro ha aderito alla prima opzione e ha preso in considerazione il valore di 1.220.000 € come previsto a pag. 23 del capitolato, anche per non incorrere nel divieto di formulare offerte al rialzo (rispetto alla predetta cifra);

• la giurisprudenza afferma che, ove la lex specialis presenti ambiguità, deve essere scelto il significato più favorevole all’ammissione del candidato, e comunque la modulistica non può prevalere sulle prescrizioni del bando;

• in una procedura telematica indetta dopo quella di cui si controverte, xxxxx ha inserito una tabella chiarificatrice, che enunciava l’importo annuo senza 6/5 ovvero con 6/5, e infine l’importo sui cui proporre l’offerta (sul primo, senza oneri per la sicurezza).

II. Violazione dell’art. 83 comma 9 del D. Lgs. 50/2016 sotto altro profilo, lesione dei principi di buon andamento, leale collaborazione, favor partecipationis e par condicio, inosservanza del principio di tassatività delle cause di esclusione, in quanto:

• la percentuale di ribasso (del 4,07%) poteva essere ricostruita con una semplice operazione matematica, a partire dal canone biennale offerto e dal prezzo base fissato nel capitolato speciale (par. 13.1);

• in ogni caso, l’interpretazione è univoca e coerente con l’offerta presentata e in particolare con il monte ore imposto dalla stazione appaltante (i ribassi espressi nelle due offerte sono simili);

• l’offerta è immodificabile, ma la stazione appaltante può provvedere a individuare e rettificare errori di scritturazione e di calcolo nonché refusi, a condizione che non si supplisca a carenze dell’offerta economica o tecnica;

• anche quando le informazioni fornite dall’amministrazione siano ambigue, deve essere concessa ai concorrenti la possibilità di chiarire (e il soccorso istruttorio è in questi casi doveroso).

III. Violazione degli artt. 95 comma 10 e 97 del D. Lgs. 50/2016, lesione dei principi di partecipazione, par condicio e non discriminazione, eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti e carenza di istruttoria, dal momento che gli oneri aziendali della sicurezza sono stati dichiarati in gara dalla ricorrente (doc. 10) e sono congrui rispetto all'entità ed alle caratteristiche dei servizi appaltati come risulta chiaramente dal prospetto versato in atti (doc. 30).

III-bis. (motivi aggiunti) Indicazione, alla voce “costi della manodopera”, di un numero di ore inferiori a quelle previste dal capitolato, e di un importo per oneri della sicurezza nettamente più basso rispetto a quello esibito da xxxxxx (duplice causa di esclusione).

SULL’ILLEGITTIMA AMMISSIONE DELLA CONTROINTERESSATA

IV. Violazione degli artt. 42 comma 2, 77, 80 comma 5 lett. D) del D. Lgs. 50/2016, dell’art. 7 del DPR 62/2013, delle linee guida ANAC n. 15 del 5/6/2019, dei canoni di trasparenza, buon andamento e par condicio, in quanto xxxxxxxx e il xxxxxxxx (Presidente della Commissione e RUP della gara) si trovano in posizione di incompatibilità per conflitto di interessi; nello specifico:

• la controinteressata xxxxxxxxxxxx è al 100% di proprietà di xxxxxxxxx, a sua volta partecipata per il 40% dalla xxxxxxxxxxxxx, della quale il xxxxxxx è stato membro del CdA dal 25/9/2015 al febbraio 2019; inoltre, xxxxxx è di proprietà per il 43% di xxxxxxxxxx, il cui Presidente e rappresentante legale è dal gennaio 2016 lo stesso dr. xxxxxxxxxx;

• dalle visure camerali emerge altresì che xxxxxxxx è di proprietà al 95% circa di xxxxxxxx che ne ha il controllo, e il xxxxxxx è dotato di poteri di rappresentanza rivestendo il ruolo di Direttore Amministrazione, Finanza e Controllo dal febbraio 2012;

• nella pronuncia della sez. III n. 355/2019, il Consiglio di Stato afferma che l'ampia portata dell’art. 42 comma 2 del D. Lgs. 50/2016 consente di ricomprendere nel suo ambito di applicazione tutti coloro che con qualsiasi modalità e anche senza intervenire nella procedura (predisponendone gli atti o facendo parte della commissione giudicatrice) siano in grado di influenzarne il risultato; non è necessaria la concretizzazione di un vantaggio, ma il solo pericolo di un pregiudizio che la situazione conflittuale possa determinare; l’asimmetria informativa è comprovata dal fatto che xxxxxxxnon ha effettuato alcun sopralluogo e non ha presentato alcuna richiesta di chiarimenti (la ricorrente, gestore uscente, ne ha inoltrate 8);

• la stessa Anac, nelle Linee Guida n. 15 approvate dal Consiglio nell’adunanza del 5/6/2019, sul punto ha precisato che tra le gravi ragioni di convenienza all’astensione va considerato anche “il potenziale danno all’immagine di imparzialità dell’amministrazione nell’esercizio delle proprie funzioni” mentre “per espressa previsione dell’art. 77, comma 6, dei codice dei contratti pubblici, l’articolo 42 si applica ai commissari e ai segretari della commissioni giudicatrici, fatte salve le cause di incompatibilità e di astensione specificamente previste dal citato articolo 77”;

• il conflitto di interessi si registra anche quando la stazione appaltante ha collegamenti societari, pur se è soltanto socia di minoranza, con uno dei concorrenti alla gara pubblica.

SULLA NOMINA DELLA COMMISSIONE

V. Violazione dell’art. 77 commi 4 e 7 del D. Lgs. 50/2016 sotto altro profilo, lesione dei canoni di trasparenza e par condicio, in quanto (pur non essendo disponibili l’atto di nomina della Commissione e le dichiarazioni sostitutive rese dal xxxxxxxxx) la designazione di quest’ultimo a RUP e Presidente della Commissione è incomprensibile, né è noto se è avvenuta dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte.

SUI PUNTEGGI TECNICI ATTRIBUITI DALLA COMMISSIONE (in attesa dell’ostensione degli atti)

VI. Violazione dei principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza, eccesso di potere per travisamento, erroneità manifesta, illogicità, irragionevolezza, irrazionalità e arbitrarietà, in quanto:

• i punteggi assegnati (per un totale rispettivo di 53,55 e 52,45) contrastano con la griglia di criteri stabilita a pag. 27 del capitolato e con i chiarimenti resi dalla stazione appaltante (i giudizi possibili per le singole voci sono 4, ossia ottimo, buono, discreto e sufficiente); i coefficienti ottenuti hanno valori espressi in decimi e con la moltiplicazione si dovrebbe ottenere un numero a un solo decimale; è illegittima l’eventuale introduzione di sub-parametri dopo l’apertura delle buste tecniche;

• per il criterio B di pag. 27 (max 20 punti) si registra un errore matematico nella griglia di assegnazione del punteggio;

• sul criterio A.2.1 di pag. 27, sono riconosciuti 10 punti per “lingue conosciute, corsi frequentati, attestati” del personale da impiegare, ma in virtù della clausola sociale di cui al par. 3.2 i medesimi saranno attribuiti in maniera identica ai concorrenti, che hanno concorso per un massimo di 60 punti in luogo dei 70 previsti.

H. Si sono costituite in giudizio xxxxx e la controinteressata, sollevando eccezioni in rito e chiedendo la reiezione del gravame nel merito.

In punto di fatto xxxxxxx ha precisato che:

- xxxxxxxxxxxxxxxx ha formulato l’offerta (doc. 5) inserendo nel campo destinato alla formulazione dello sconto, prima del simbolo matematico della percentuale, la cifra 1171200.0, (in lettere unmilionecentosettantunomiladuecento/00);

- nella stessa offerta economica, alla voce “costi della sicurezza aziendale” la ricorrente, anziché indicare i propri oneri aziendali della sicurezza, ha riprodotto gli oneri di sicurezza facenti parte dell’importo a base di gara, così come caricati da xxxxxxx nel modulo telematico di offerta.

I. Con motivi aggiunti depositati il 22/1/2020, parte ricorrente impugna gli ulteriori atti in epigrafe ottenuti all’esito dell’istanza di accesso, e deduce – dopo aver precisato le doglianze già sviluppate – i seguenti ulteriori profili di censura:

VII. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti, ingiustizia manifesta e violazione della clausola sociale, in quanto per il CRITERIO A (progetto organizzativo, pag. 25 e 26 capitolato):

A1 Modalità organizzative per l’espletamento del servizio (13,95 punti a xxxxxxxe 10,5 a xxxxxxxxx)

• la controinteressata descrive la struttura con il referente della biglietteria in posizione apicale, senza specificare in che modo e con quali risorse assume compiti di organizzazione operativa (turni, ferie, gestione incassi), cura la qualità del servizio e gestisce le attività di back office;

• al livello sottostante viene indicato un ROP (responsabile operativo che coadiuva le attività di sportello, gestisce i rapporti coi referenti del committente e il personale front office), senza esplicitarne le competenze e le esperienze pregresse;

• è esibito un contact center, come ausilio agli operatore di sportello e per la prenotazione utenti disagiati;

• xxxxxxx definisce nel dettaglio le funzioni, le competenze e le esperienze delle proprie figure;

• xxxxxxxx omette di illustrare la gestione degli imprevisti e degli approvvigionamenti, la modalità di archiviazione dei documenti contabili, di organizzazione degli incassi e dei titoli prestampati venduti e resi (negli ultimi 12 mesi in Via Marconi 4 a Bologna sono stati venduti 50.000 titoli prestampati per 1.500.000 €).

• sarà applicato un contratto di lavoro diverso da quello attuale e peggiorativo (pag. 20 motivi aggiunti);

A2 Risorse umane da impiegare nel servizio;

• la controinteressata indica l’inizio dell’anno scolastico nel 15 settembre (quando il capitolato esige che la campagna abbonamenti inizi il 1° settembre);

• non indica il tempo necessario per eseguire le chiusure contabili (tempistica imprescindibile perché inibisce l’utilizzo della postazione fino al termine dell’operazione);

• tutti i turni mattutini del lunedì, mercoledì e venerdì si concludono alla stessa ora, con conseguente blocco delle attività di sportello al pubblico;

• nel periodo di massima affluenza (settembre) è previsto l’impiego di un solo operatore “aggiunto” dal lunedì al sabato, precludendo le sostituzioni nei casi di emergenza (malattia, permessi obbligatori);

• nella seconda metà di agosto e a settembre si registrano plurime alternanze – in una stessa giornata – di due operatori presso il medesimo sportello (con notevole complicazione nella gestione informatica del punto vendita);

• la conseguenza è un’incongrua stima delle ore di lavoro annue e il rischio di interruzioni nell’erogazione del servizio (per la criticità nella gestione delle emergenze);

• non sono descritti i servizi richiesti al punto 6.2.1 del capitolato.

A2.1 Caratteristiche del personale (8 punti per entrambe);

• non sono note le ragioni del mancato assorbimento (in violazione della clausola sociale) del coordinatore e dell’operatore di sportello/amministrativo, e della loro sostituzione con un responsabile di biglietteria e un ROP;

• a differenza della ricorrente, xxxxxxxxx si è limitata a una descrizione generica del proprio personale (competenze relazionali, capacità di gestione di conflitti e stress, conoscenza della lingua inglese, carattere individuale), senza illustrare per ciascuno qualifica, esperienza, anzianità, formazione;

A2.2 Piano complessivo di formazione (xxxxxxx 8,7 punti e xxxxxxxxxxx 6);

• la formazione della controinteressata si incentra sulle tecniche di vendita, omettendo di considerare che per questo servizio il cliente necessita di informazioni (anche sulla modulistica) e soluzioni pratiche; il sistema di e-learning previsto è inconciliabile con il turno di lavoro allo sportello, perché implicherebbe l’interruzione del servizio;

• Progetto Lavoro ha elencato tutte le misure già attuate nel 2019 e un percorso formativo in linea con gli standard del capitolato (oltre al sistema di tutoring per l’inserimento iniziale).

A3 e A3.1 Risorse strumentali da impiegare nel servizio; Dotazione di attrezzature, mezzi e strumenti (xxxxxxxx ha ottenuti 4,55 punti contro 3,1 di xxxxxxxxxx):

• l’offerta vincitrice contempla soltanto un contact-center per operatori (che si rivela inutile in quanto già adeguatamente formati), una app per gestire le emettitrici di bordo e per consegna e ri-consegna di materiale, strumenti per il pagamento elettronico con smartphone;

• non sono indicati gli strumenti di pagamento con carta di credito o bancomat, i mezzi per il ritiro dalla funzione vendita e la distribuzione in biglietteria, le attrezzature per le 2 postazioni previste dal capitolato e per la conservazione dei titoli in sicurezza, per la verifica del denaro incassato e la conservazione documenti cartacei).

A4 e A4.1 Valutazione del servizio reso, verifica e controllo di qualità dei servizi di biglietteria (xxxxxxx ha ottenuti 4,5 punti contro 4 di xxxxxxxxxxxx):

• la Commissione ha premiato un sistema di valutazione puramente interno mentre xxxxxx ne ha proposto anche uno esterno (il primo attraverso l’autocontrollo e le visite ispettive e il secondo tramite la gestione dei reclami e la valutazione di qualità); si preferisce l’autovalutazione rispetto alla customer satisfaction, in spregio alle indicazioni del capitolato.

VIII. Violazione e falsa applicazione degli artt. 77 e 216 comma 12 del D. Lgs. 50/2016, eccesso di potere per sviamento, carenza di motivazione, inesistenza dei presupposti, in quanto la stazione appaltante aveva l’obbligo di determinare preventivamente i criteri in base ai quali sarebbe stata costituita la Commissione di gara; manca un atto preliminare di individuazione dei criteri di scelta (che risultano indeterminati persino “a valle”).

IX. Violazione dei principi di continuità delle sedute di gara e delle garanzie di imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza dell’azione amministrativa, in quanto le operazioni di gara si sono protratte dal 4 giugno al 4 novembre 2019, senza che sia stata addotta alcuna giustificazione.

L. Alla pubblica udienza del 23/4/2020 il gravame introduttivo (integrato dai motivi aggiunti) è stato chiamato per la discussione e trattenuto in decisione.

DIRITTO

Con l’introdotto ricorso, integrato da motivi aggiunti, la ricorrente lamenta l’illegittima esclusione e censura l’affidamento all’ATI controinteressata – all’esito della gara pubblica ritualmente espletata – dell’appalto del servizio di biglietteria indetto da xxxxxxxxx).

LE ECCEZIONI IN RITO

0. Sostiene xxxxxxxxxx che la ricorrente è unicamente legittimata a contestare la propria esclusione, mentre sarebbe priva di interesse a dolersi dell’aggiudicazione a xxxxxxxxxx facendo valere un’astratta e ipotetica aspirazione alla rinnovazione della gara. Un’analoga eccezione è stata sollevata nella memoria di costituzione proposta contro i motivi aggiunti (pag. 2). Nello stesso senso si esprime la controinteressata, dopo aver dedotto l’infondatezza dei motivi proposti avverso l’esclusione.

L’eccezione non può essere condivisa.

0.1 Deve essere richiamata la giurisprudenza formatasi sulla legittimazione a impugnare gli atti di gara da parte di un operatore economico che sia stato escluso dalla procedura, e in particolare la pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V - 28/10/2019 n. 7386. Alla vicenda “... si attaglia il diverso orientamento della Corte di Giustizia dell'Unione europea espresso nella sentenza 11 maggio 2017, C-131/16 Archus, ove, in presenza di ricorso proposto da un'impresa esclusa dalla stazione appaltante che aveva impugnato la propria esclusione unitamente all'altrui aggiudicazione è stata riconosciuta la legittimazione ad impugnare - anche l'aggiudicazione all'altra impresa - perché, al momento della proposizione del ricorso introduttivo del giudizio, la sua esclusione non poteva ritenersi definitiva, dal momento che non era stata ancora confermata con sentenza passata in giudicato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 febbraio 2019, n. 830; V, 18 ottobre 2018, n. 5958; V, 21 giugno 2017, n. 3029; Cass. civ. Sezioni Unite, 29 dicembre 2017, n. 31226, ma vedi anche su quest'ultima pronuncia Cons. Stato, sez. V, 4 gennaio 2019, n. 107)”. Per un’applicazione si veda T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I – 24/1/2020 n. 75 (che risulta appellata).

0.2 Anche nel caso in esame, nel momento in cui ha proposto il ricorso xxxxxxxxx non era soggetto definitivamente escluso dalla procedura, per il fatto di aver impugnato la propria esclusione (peraltro anche nel caso di rigetto dei motivi primo, secondo e terzo, la statuizione giurisdizionale di questo giudice di prime cure non sarebbe irrevocabile). L'eccezione in rito deve quindi essere rigettata.

NEL MERITO

1. Il primo e il secondo motivo sono infondati.

1.1 In sede di motivi aggiunti, la ricorrente ha puntualizzato che il verbale n. 6 del 24/7/2019 (doc. 10 controinteressata) – di apertura delle offerte economiche – attesta il riconoscimento di 30 punti alla ricorrente e di 29,838 alla vincitrice, dopo aver applicato le percentuali di sconto sull’importo di 1.220.000 €. La conclusione sarebbe avvalorata dalla formula di attribuzione del punteggio (pag. 24 del capitolato, par. 14.1) Pi = (Tmin/Ti) * 30. Il punteggio attribuito è determinato dal rapporto tra l’importo totale minimo offerto (nel caso, 1.171.200 € della ricorrente) e il prezzo esibito dalla controinteressata dopo lo sconto praticato del 3,5%, ossia 1.177.300: dalla cifra di 0,9948 moltiplicata per 30 si ottiene 29,84, mentre non si spiegherebbe con l’utilizzo dell’importo di 1.464.000 quale base d’asta, in quanto xxxxxxxxx avrebbe ottenuto un valore nettamente inferiore.

1.2 La difesa di xxxxxxxx, viceversa, si sofferma sul dato per cui xxxxxxxxxx avrebbe errato nel compilare il modulo di offerta, visto che – nel video che si presentava all’impresa – appariva l’indicazione inequivocabile di esprimere il ribasso percentuale: sostiene che l’adempimento è indicato in modo chiaro al punto 4.4.1 della “Guida alla presentazione delle Offerte Telematiche” pubblicata nel portale della stazione appaltante (doc. 10 pagg. 30-31). A suo avviso, l’offerente era semplicemente tenuto a trascrivere la cifra corrispondente al ribasso, nonché i costi della sicurezza aziendale e i costi della manodopera, e nel seguito il sistema generava il modulo in formato pdf “informazioni riepilogative dell’offerta economica” (cfr. doc. 10, pag. 31), che in automatico agganciava i dati della gara inseriti dalla stazione appaltante e i dati inseriti dal concorrente (con la possibilità di rileggere l’offerta e controllare). L’importo a base di gara del lotto n. 1 era di 1.464.000 € (di cui 22.800 per oneri della sicurezza) – ai sensi sia dell’art. 2 del disciplinare sia dell’avviso di gara spedito al GUCE il 24/4/2019 (par. II.2.6) – e al termine del dato era inserito il segno percentuale (%) chiaramente allusivo a uno sconto, mentre le espressioni “offerta economica in cifre” e “in lettere” evocano semplicemente i numeri arabi e le lettere che esprimono l’offerta percentuale.

1.3 Anche la controinteressata afferma la chiarezza del modulo “informazioni riepilogative dell’offerta economica”, che enuclea l’importo a base di gara in 1.464.000 €, coincidente con quello riportato nel bando di gara (che prevale comunque in caso di dubbio interpretativo), e anche sul portale dell’Ente. Nel lamentare la mancata richiesta di chiarimenti di parte ricorrente, osserva che il segno % non era eliminabile e che una ricostruzione “matematica” della volontà della concorrente si rivelava impossibile stante l’incertezza dell’offerta, non emendabile a causa del doppio errore. Sottolinea (anche nella memoria conclusionale) il mancato superamento della “prova di resistenza”, per cui la graduatoria non muterebbe anche nel caso di accoglimento della censura.

Detto ordine di idee può essere condiviso, nel senso di seguito illustrato.

1.4 Partendo dall’ultima deduzione, osserva il Collegio che in questa fase si controverte della “non ammissione” di un concorrente, e l’indagine deve focalizzarsi sulle relative doglianze, mentre il successivo step investirà la mancata esclusione della controinteressata e i prospettati vizi che affliggerebbero l’intera procedura selettiva. Pertanto, la cd. “prova di resistenza” non è sufficiente a paralizzare l’esercizio dell’azione, che si spiegherebbe in plurime direzioni nel percorso successivo.

1.5 Il Collegio è dell’opinione che, anzitutto, i documenti di gara racchiudessero indicazioni nel complesso convergenti. L’importo di 1.464.000 € è enucleato all’art. 2 del disciplinare, al par. II.2.6 dell’avviso di gara, e soprattutto nel modulo “informazioni riepilogative dell’offerta economica” generato dal programma informatico. Quanto all’altro profilo, la “Guida alla presentazione delle Offerte Telematiche” (punto 4.4.1) precisava la necessità di trascrivere il “Ribasso percentuale”, mentre il riquadro a fianco della voce “Offerta economica (in cifre)” terminava con un inequivoco segno percentuale (%). La chiarezza delle indicazioni riportate non è incisa né dalla necessità di riportare la proposta economica in lettere (ben riferibile al ribasso), né dalla formula matematica trascritta al par. 14.1 del capitolato: quest’ultimo è infatti un passaggio cronologicamente (e logicamente) successivo di confronto tra gli importi offerti, che non può suscitare incertezze sulla modalità di redazione del prospetto di cui si è dato conto.

1.6 Parte ricorrente sostiene che la conversione – dall’importo esibito al dato percentuale – avrebbe potuto essere effettuata con un semplice conteggio matematico, come dimostrerebbe la condotta assunta dalla Commissione dopo l’apertura delle offerte economiche (cfr. verbale n. 6 del 24/7/2019).

1.7 E’ vero che la Commissione giudicatrice, in presenza di un errore materiale nella formulazione dell'offerta (nel caso, indotto dagli stessi documenti di gara), legittimamente ricerca l’effettiva volontà del concorrente correggendo una sua svista rilevabile ictu oculi, senza necessità di condurre sul punto particolari approfondimenti (es. attingendo a fonti di conoscenza esterne o richiedendo dichiarazioni rettificative) e senza alcuna modifica dell'offerta economica globalmente intesa, il cui valore resta inalterato (T.A.R. Lazio Latina, sez. I – 8/11/2019 n. 648 e l’ampia giurisprudenza citata).

1.8 La riferita impostazione avrebbe potuto essere accolta qualora l’ambiguità fosse circoscritta a una sola grandezza (ad esempio, la misura del ribasso). Nella fattispecie, viceversa, la stazione appaltante avrebbe dovuto porre rimedio a una duplice incertezza, sia dell’ammontare di riferimento (1.464.000 € o 1.171.200 €) sia dello sconto non riportato nello spazio riservato (20,32% o 4,07%). La conferma dell’insuperabile equivocità del quantum proposto è fornita proprio dalla nota di chiarimenti di xxxxxxxxxx del 14/10/2019 (suo doc. 6), nella quale è costretta a contestare sia la base d’asta di riferimento per formulare l’offerta, sia la misura del ribasso.

1.9 Il Collegio non giunge a conclusioni differenti sulla base del verbale di gara n. 6 del 24/7/2019, rispetto al quale le successive comunicazioni integrano un’autotutela implicita, esercitata in un arco temporale ravvicinato.

2. L’esclusione è stata correttamente disposta dalla stazione appaltante.

3. L’esame del terzo motivo – proposto avverso la dedotta mancata indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale – è divenuto superfluo.

3.1 Secondo il costante orientamento della giurisprudenza (cfr. per tutte Consiglio di Stato, sez. VI – 10/4/2020 n. 2366) “in presenza di un atto c.d. plurimotivato è sufficiente la legittimità di una sola delle giustificazioni per sorreggere l'atto in sede giurisdizionale; in sostanza, in caso di atto amministrativo, fondato su una pluralità di ragioni indipendenti ed autonome le una dalla altre, il rigetto delle censure proposte contro una di tali ragioni rende superfluo l'esame di quelle relative alle altre parti del provvedimento”. In buona sostanza, nel caso in cui il provvedimento amministrativo sia sorretto da una pluralità di autonomi motivi, ai fini della legittimità dello stesso è sufficiente la conformità a legge anche di uno solo di essi (T.A.R. Emilia Romagna Parma – 22/5/2019 n. 143; T.A.R. Puglia Lecce, sez. III – 23/3/2020 n. 343).

3.2 Il Collegio si limita a osservare che, nella pagina 2 del modello di offerta economica, la ricorrente (cfr. suo doc. 10) ha esibito i costi della sicurezza aziendale, quantificandoli in 22.800 € (seconda riga della seconda griglia), per cui l’adempimento è stato formalmente adempiuto. Sulla contestata confusione con gli oneri cd. da interferenza computati da xxxxxxxx nell’importo dell’appalto dovrebbe essere approfondita la corretta imputazione tra le “altre voci di costo” di cui alla nota 14/10/2019 (doc. 14 controinteressata).

4. Nel richiamare le riflessioni sviluppate sulle eccezioni in rito (par. 0), deve a questo punto essere affrontato il motivo di censura afferente alla violazione degli artt. 42 comma 2, 77, 80 comma 5 lett. D) del D. Lgs. 50/2016, dell’art. 7 del DPR 62/2013, delle linee guida ANAC n. 15 del 5/6/2019, dei canoni di trasparenza, buon andamento e par condicio, in quanto xxxxxxx e il xxxxxxxxx (Presidente della Commissione e RUP della gara) si troverebbero in una situazione di conflitto di interessi.

La doglianza non è passibile di positivo scrutinio.

4.1 Nella pronuncia del T.A.R. Lombardia Brescia, sez. II – 4/4/2016 n. 485, confermata in appello dal Consiglio di Stato, sez. V – 18/1/2017 n. 189, si riportano i passaggi significativi della sentenza del Tribunale di I grado UE, sez. II - 13/10/2015 n. 403/12, la quale ha preso posizione sul tema di cui si discorre: <<"75 La nozione di conflitto di interessi ha carattere oggettivo e per definirla occorre prescindere dalle intenzioni degli interessati, e in particolare dalla loro buona fede (v. sentenza del 20 marzo 2013, Nexans France/Impresa comune Fusion for Energy, T-415/10, Racc., EU:T:2013:141, punto 115 e giurisprudenza ivi citata). 76 Alle autorità aggiudicatrici non incombe un obbligo assoluto di escludere sistematicamente gli offerenti in situazione di conflitto di interessi, dato che siffatta esclusione non sarebbe giustificata nei casi in cui si potesse dimostrare che tale situazione non ha avuto alcuna incidenza sul loro comportamento nella procedura di gara, e non determina alcun rischio reale di pratiche atte a falsare la concorrenza tra gli offerenti. Viceversa, l'esclusione di un offerente in situazione di conflitto di interessi è indispensabile qualora non esista un rimedio più adeguato per evitare una qualsiasi violazione dei principi di parità di trattamento tra gli offerenti e di trasparenza (sentenza Nexans France/Impresa comune Fusion for Energy, punto 75 supra, EU:T:2013:141, punti 116 e 117). 77 Infatti, secondo una costante giurisprudenza, l'amministrazione aggiudicatrice è tenuta a vegliare sul rispetto, in ogni fase della procedura di gara d'appalto, del principio di parità di trattamento e, di conseguenza, delle pari opportunità di tutti gli offerenti (v. sentenza del 12 luglio 2007, EvropaIki Dynamiki/Commissione, T-250/05, EU:T:2007:225, punto 45 e giurisprudenza ivi citata). 78 Più precisamente, il principio delle pari opportunità impone, secondo la giurisprudenza, che tutti gli offerenti dispongano delle stesse opportunità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica dunque che queste ultime siano soggette alle stesse condizioni per tutti tali offerenti. Il principio di trasparenza, che ne rappresenta un corollario, ha fondamentalmente lo scopo di eliminare i rischi di favoritismo e arbitrarietà da parte dell'autorità aggiudicatrice. Esso implica che tutte le condizioni e modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca, nel bando di gara o nel capitolato d'oneri (sentenza del 9 settembre 2009, Brink's Security Luxembourg/Commissione, T-437/05, Racc., EU:T:2009:318, punti 114 e 115). Il principio di trasparenza implica, inoltre, che tutte le informazioni tecniche pertinenti per la buona comprensione del bando di gara o del capitolato d'oneri siano messe, appena possibile, a disposizione di tutte le imprese che partecipano ad un appalto pubblico, in modo da consentire, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l'esatta portata e di interpretarle allo stesso modo e, dall'altro, all'amministrazione aggiudicatrice di verificare se effettivamente le offerte presentate dagli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l'appalto in questione (v. sentenza del 29 gennaio 2014, European Dynamics Belgium e a./EMA, T-158/12, EU:T:2014:36, punto 60 e giurisprudenza ivi citata). 79 Dalla giurisprudenza citata ai precedenti punti da 74 a 78 emerge che il ragionamento in termini di rischio di conflitto di interessi impone una valutazione concreta, da un lato, dell'offerta e, dall'altro, della situazione dell'offerente interessato, e che l'esclusione di tale offerente è un rimedio volto a garantire il rispetto dei principi di trasparenza e di parità di trattamento tra gli offerenti">>.

4.2 L’art. 42 comma 2 del D. Lgs. 50/2016, elevato dall’art. 80 comma 5 lett. d) a specifica causa di esclusione dalla procedura selettiva, statuisce espressamente che “Si ha conflitto d'interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l'obbligo di astensione previste dall'articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62”.

4.3 Come osservato da T.A.R. Veneto, sez. I – 23/9/2019 n. 1021, deve ritenersi che con tali espressioni il legislatore “… abbia voluto compendiare (in termini generali ed astratti) tutte le situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l'imparzialità richiesta nell'esercizio del potere decisionale, ipotesi che si verificano quando il soggetto chiamato a svolgere una funzione strumentale alla conduzione della gara d'appalto è portatore di interessi della propria o dell'altrui sfera privata, che potrebbero influenzare negativamente l'esercizio imparziale ed obiettivo delle sue funzioni (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2017, n. 3415)”. L’indirizzo si pone in continuità con l’elaborazione giurisprudenziale del regime normativo previgente (D. Lgs. 12/4/2006 n. 163 e D.P.R. 10/12/2010 n. 207, quando non vi era una specifica disciplina), che riteneva non tassative le ipotesi di conflitto di interessi ma riscontrabili di volta in volta “in relazione alla violazione dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall'art. 97 Cost., quando esistano contrasto ed incompatibilità, anche solo potenziali, fra il soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite” (Consiglio di Stato, sez. V – 19/9/2006 n. 5444). Come riprodotto dal T.A.R. Piemonte, sez. I – 14/8/2019 n. 947 <<… al di là delle singole disposizioni normative, ogni situazione che determini un contrasto, anche solo potenziale, tra il soggetto e le funzioni attribuitegli, deve comunque ritenersi rilevante a tal fine: invero, secondo consolidata giurisprudenza, "ogni Pubblica Amministrazione deve conformare la propria immagine, prima ancora che la propria azione, al principio generale di imparzialità e di trasparenza ex art. 97 Cost. (Cons. Stato, sez. IV, 7 ottobre 1998, n. 1291; Cons. Giust. Amm. Sic., sez. giur., 26 aprile 1996, n. 83; Cons. Stato, sez. IV, 25 settembre 1995, n. 775), tanto che le regole sull'incompatibilità, oltre ad assicurare l'imparzialità dell'azione amministrativa, sono rivolte ad assicurare il prestigio della Pubblica Amministrazione ponendola al di sopra di ogni sospetto, indipendentemente dal fatto che la situazione incompatibile abbia in concreto creato o non un risultato illegittimo (Cons. Stato, sez. VI, 13 febbraio 2004, n. 563)">>.

4.4 Applicando le suindicate linee interpretative alla fattispecie all’esame, non si rinvengono elementi idonei a suffragare la sussistenza di un conflitto di interessi suscettibile di inquinare la genuinità della procedura e la serenità e indipendenza del RUP e della stazione appaltante, né una situazione lesiva dell’immagine o del prestigio dell’autorità procedente.

4.5 Come ha messo in evidenza xxxxxxxx, anzitutto, alcun rapporto personale o professionale (a titolo di dipendenza o di consulenza esterna) si è mai instaurato tra il xxxxxxx e la controinteressata xxxxxxx e/o la controllante (al 100%) xxxxxxxxx (presso la quale il xxxxxxxxx ha assunto un ruolo direttivo sino al febbraio 2019, mentre l’avviso di gara è stato spedito in GUCE il successivo 23/4/2019) detiene in xxxxxxxxxxx una quota di minoranza (40%), rispetto alla xxxxxxxxxxx che detiene il restante 60% (cfr. doc. 13 TPER). Il fatto che xxxxxxxx sia, a sua volta, di proprietà per il 43% di xxxxxxxxxxxxxx – il cui Presidente e rappresentante legale è dal gennaio 2016 lo stesso xxxxxxxxx – non introduce un elemento di perturbazione, trattandosi di un collegamento distanziato (terzo livello) e di un’ulteriore partecipazione di minoranza, tenuto conto che lo Statuto prevede maggioranze rigorose per il compimento delle operazioni di maggiore rilevanza (cfr. doc. 14, art. 17.6) per cui xxxxxxxxxx non pare in grado di influenzare le decisioni strategiche. In definitiva, anche il controllo di xxxxxxxxa nei confronti di xxxxxxxxxx (per il 95%) non si traduce in un’interferenza sul corretto andamento della gara, per l’autonomia di xxxxxxxxxx e per la misura dei pacchetti azionari (di minoranza) detenuti da xxxxxxxxxxxx (43% di Seta) e da quest’ultima (40% di xxxxxxx). Le misure percentuali appena indicate fanno propendere per un sufficiente livello di separazione e distanza tra il soggetto che ha curato le operazioni di gara e la controinteressata vincitrice.

4.6 Né può affermarsi che xxxxxxxxxxx abbia ricevuto un privilegio informativo, sia per mancanza di elementi concreti forniti al riguardo, sia in quanto alcuna illazione può trarsi dal mancato compimento del sopralluogo (non obbligatorio) e dalla mancata presentazione di istanze di chiarimenti. Sul punto, è vero che la giurisprudenza valorizza anche il carattere soltanto potenziale dell’asimmetria informativa, e tuttavia occorre quanto meno l’enucleazione di indizi suscettibili di apprezzamento, nel caso di specie del tutto non riscontrabili. Alla luce delle riflessioni esposte dal T.A.R. Lombardia Brescia, sez. II, nella sentenza 4/4/2016 n. 485 (confermata in appello dal Consiglio di Stato, sez. V – 18/1/2017 n. 189), non risulta dimostrata – né affiora in alcun modo dagli atti di gara o dalle prospettazioni della ricorrente – una concreta interferenza sulle fisiologiche dinamiche concorrenziali, ossia non emergono vantaggi conseguibili dalle relazioni di controllo – minoritario e mediato da successive interposizioni societarie – del pacchetto azionario. Né può trarsi un danno all’immagine di imparzialità (indicato nelle linee guida ANAC n. 15 del 5/6/2019) della stazione appaltante. I collegamenti societari di quest’ultima devono essere verificati in concreto, e xxxxxxxx non ha una relazione diretta di influenza su uno dei concorrenti della gara pubblica, ma un controllo mediato e depotenziato da una duplice quota di partecipazione di minoranza (di xxx in xxxx e di quest’ultima in xxxxxx).

4.7 Conviene anche affrontare il motivo enucleato nei motivi aggiunti, afferente all’indicazione – da parte della controinteressata alla voce “costi della manodopera” – di un numero di ore per qualifica di 15.700, insufficienti rispetto a quelle enucleate dal capitolato pari a 17.025; inoltre sarebbero stati quantificati oneri per la sicurezza per l’importo di 2.500 €, di 9 volte inferiore a quello esibito dalla ricorrente (22.800 €).

4.8 La prospettazione non merita condivisione sotto entrambi i profili:

- come correttamente rappresentato dalla controinteressata nella memoria conclusionale, il numero di ore stimato dalla stazione appaltante per la “campagna abbonamenti agevolati” (par. 5.1.2, pag. 11 del capitolato), per i “servizi aggiuntivi” (par. 6.2.1.), per le “ore proposte per il Criterio B” ossia gestione di compagne abbonamento e per le “ore proposte per il Criterio C” (rinnovo/emissione abbonamenti gli ultimi 5 giorni al mese), era espressamente qualificato dal capitolato come solo “indicativo”, rimettendo a ogni concorrente l’elaborazione di un progetto organizzativo;

- le “ore referente delle biglietterie”, le “ore ROP”, le “ore conteggi e compilazione documenti contabili di fine turno”, le “ore per i controlli sui versamenti e sui titoli prestampati” e le “ore per il ritiro e la distribuzione dei titoli e dei materiali per la loro emissione” sarebbero ricomprese nel monte ore (15.700) indicato in offerta;

- non è in concreto dimostrata l’incongruenza e l’insostenibilità del quantum esibito dall’aggiudicataria;

- identica riflessione vale per gli oneri della sicurezza stabiliti da xxxxxxxxx, non essendo sufficiente a supportare la censura il semplice accostamento di importi tra loro divergenti, ferma la possibilità per la stazione appaltante di indagare, in sede di verifica, la congruità dell’offerta.

5. Il quinto motivo investe la nomina della Commissione di gara.

5.1 Il primo profilo, afferente alla possibile nomina della Commissione in data anteriore alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, è stato rinunciato dall’esponente in sede di proposizione di motivi aggiunti, dopo aver preso visione degli atti e della loro successione cronologica. Tuttavia, sempre con i motivi aggiunti, ha insistito per il resto, dal momento che l’attivazione della procedura sarebbe stata richiesta dalla Direzione Amministrazione Finanza e Sviluppo Commerciale nella quale il xxxxxxxxxx è figura apicale; quest’ultimo è stato nominato Responsabile del procedimento di gara e dell’esecuzione dell’affidamento in data 19/12/2018 e in tale veste avrebbe risposto ai chiarimenti formulati dai partecipanti alla gara.

La deduzione non merita apprezzamento.

5.2 Sul “doppio incarico” di RUP e Presidente della Commissione, osserva il Collegio che l’art. 77 comma 4 del D. Lgs. 50/2016, nel testo modificato dal D. Lgs. 56/2017, statuisce che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”. Alla luce di tale novella legislativa, “… è venuta meno la incompatibilità tra il RUP e il ruolo di membro della Commissione di gara, specificando che la nomina del RUP a membro di gara deve essere valutata con riferimento alla singola procedura, soprattutto deve essere comprovata da colui che contesta l'incompatibilità allegando elementi concreti, sintomatici di un'interferenza tra le funzioni assegnate al RUP e quelle della Commissione di gara, tali da compromettere l'imparziale svolgimento dell'incarico di membro della commissione da parte della stessa persona che ha assunto le funzioni di RUP (ex multis, TAR Veneto, Sez. I, 7.07.2017, n.660; Cons. Stato, sez. V, 23.03.2015, n.1565; delibera ANAC n. 436 del 27.04.2017). Anche la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che non vi è un'incompatibilità automatica tra la figura del RUP e quella di membro di Commissione giudicatrice e che l'eventuale incompatibilità deve essere valutata in concreto, caso per caso, e dimostrata da parte di colui che deduce la condizione di incompatibilità (cfr.: Cons. Stato, sent. nn. 242/2016, 1320/2017, 695/2018). In ogni caso, l'incompatibilità non può desumersi ex se dall'appartenenza del funzionario alla Amministrazione di riferimento ma deve essere provata” (T.A.R. Puglia Bari, sez. III – 14/11/2019 n. 1496).

5.3 Anche T.A.R. Campania Napoli, sez. III – 2/7/2019 n. 3620 (nella pronuncia pur sospesa in via cautelare in attesa dell’appello) ha richiamato il Consiglio di Stato, sez. III – 26/10/2018 n. 6082 il quale ha chiarito che “… nelle procedure di evidenza pubblica, il ruolo di Rup può coincidere con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice, a meno che non sussista la concreta dimostrazione dell'incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra gli stessi”. Pure T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I – 11/3/2019 n. 742 ha aderito alla summenzionata impostazione, evocando la sentenza n. 6082/2018 del Consiglio di Stato (punto 2.8).

5.4 Nella specie, la Cooperativa ricorrente si è limitata a invocare il dato formale del ruolo di Presidente della Commissione affidato al xxxxxxx e della sua qualità di RUP, ma non ha comprovato un’incompatibilità basata su elementi concreti, sintomatici di un'interferenza tra le funzioni assegnate al RUP e quelle della Commissione di gara, tali da compromettere l'imparziale svolgimento dell’incarico.

5.5 Peraltro, e in aggiunta, xxxxxxxxxxxx ha chiarito che il xxxxxxxx non appartiene alla struttura organizzativa che si occupa della predisposizione degli atti di gara, e dunque non ha verosimilmente partecipato alla loro redazione.

6. Il sesto motivo, che investe la modalità di attribuzione dei punteggi, è privo di fondamento.

6.1 Sostiene anzitutto parte ricorrente che i punteggi assegnati contrastano con la griglia di criteri stabilita a pag. 27 del capitolato e con i chiarimenti resi dalla stazione appaltante.

In sede di proposizione dei motivi aggiunti puntualizza che in nessun punto del capitolato (cfr. pag. 26) si ammette il calcolo di una “media” dei coefficienti attribuiti dal singolo Commissario, e in ogni caso sarebbe errato il coefficiente per la voce A3 (0,62 x 3 = 1,86), che non corrisponde alla somma dei dati di pag. 27 così come lo 0,91 ottenuto da xxxxxxxxxxxx.

Nella memoria finale del 24/2/2020 puntualizza che il coefficiente derivante dalla media non coincide con i 4 giudizi enucleati ma si risolve in un “quinto” valore non previsto dalla lex specialis (ad es. la cifra di 0,87 di xxxxxxxxxxxxx è superiore a “buono” ma inferiore a “ottimo”). La Commissione Giudicatrice, senza minimamente dichiararlo negli atti di gara, avrebbe proceduto ad una media aritmetica di non precisate (né verbalizzate) valutazioni dei singoli commissari, in contrasto con le norme generali poste a tutela dell’imparzialità delle valutazioni e della par condicio dei concorrenti.

6.2 Le argomentazioni non sono persuasive.

6.3 Per giurisprudenza costante, gli apprezzamenti dei Commissari sono sempre destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, la quale rappresenta il momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali (T.A.R. Toscana, sez. III – 12/7/2019 n. 1081). E’ ius receptum in giurisprudenza il principio secondo cui la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli componenti assume valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice i cui giudizi – ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna – sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale (Consiglio di Stato, sez. III – 27/12/2019 n. 8869; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III – 10/10/2019 n. 2340; T.A.R. Piemonte, sez. I – 5/6/2018 n. 699; TA.R. Calabria Catanzaro, sez. I – 16/5/2019 n. 1003).

6.4 In altri termini, la Commissione non è tenuta a specificare nel verbale i coefficienti di giudizio attribuiti da ciascun membro ad ognuno dei parametri dell'offerta, e il voto complessivo finale è sufficiente a far comprendere il peso che i singoli parametri hanno avuto nella valutazione dell'offerta tecnica (Consiglio di Stato, sez. V – 14/2/2018 n. 952). Se il disciplinare di gara “non prevedeva che le valutazioni dei commissari venissero espresse come giudizi singoli, e distinti dalla valutazione collegiale della commissione … il giudizio individuale dei commissari, quindi, rilevava solo come antecedente necessario del giudizio collegiale della commissione, come d'altronde appare del tutto logico; da ciò anche l'ulteriore deduzione che non sia possibile individuare, nella fattispecie, uno specifico obbligo di verbalizzazione dei voti dei singoli commissari” (T.A.R. Sardegna, sez. I – 3/2/2020 n. 73).

6.5 Nella fattispecie, però, è indispensabile accertare se la lex specialis prevedesse o ammettesse la “media” dei voti, e se dunque era possibile lo scostamento dai 4 giudizi tipici enucleati dal capitolato in virtù delle singole disomogenee attribuzioni di punteggio dei singoli Commissari.

6.6 Il Collegio ritiene che la risposta sia affermativa. Il capitolato (cfr. pag. 27) stabilisce testualmente che “I punti saranno approssimati alla seconda cifra decimale, che sarà arrotondata per difetto se la terza cifra decimale sarà compresa tra 1 e 5, per eccesso se la terza cifra sarà compresa tra 6 e 9”. Secondo la logica interpretazione della locuzione riportata – che ammette attribuzioni numeriche con due decimali – ogni Commissario ha la possibilità di esprimere un suo personale giudizio da mediare con quello degli altri, così da rendere possibile la determinazione di coefficienti intermedi tra i 4 enucleati (ossia tra ottimo e buono, buono e discreto, discreto e sufficiente). Era in definitiva consentita l’assegnazione – all’esito della media dei giudizi – di cifre comprese tra quelle indicate dalla lex specialis, circostanza che si è in concreto verificata.

6.7 L’errore matematico nella griglia di assegnazione per il criterio B si rivela indifferente, risultando corretta la moltiplicazione del coefficiente “mediato” con il punteggio massimo previsto per il criterio o sub-criterio.

6.8 Quanto ai 10 punti per “lingue conosciute, corsi frequentati, attestati” del personale da impiegare (criterio A.2.1 di pag. 27), come ha sostenuto T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I – 18/3/2019 n. 242 (l’appello principale è stato rigettato dal Consiglio di Stato, sez. V – 14/4/2020 n. 2404) “E' certamente vero che l'obbligo di assunzione del personale dell'operatore uscente non priva il subentrante della propria libertà di impresa e della conseguente facoltà di organizzare al meglio i propri fattori produttivi, ad esempio assegnando gli assunti ad altri servizi e procedendo a nuove assunzioni o avvalendosi del lavoro supplementare (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV - 24/2/2017 n. 445, che richiama T.A.R. Toscana, sez. III - 13/2/2017 n. 231). Come ha sostenuto T.A.R. Puglia Bari, sez. I - 20/12/2018 n. 1665, "l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell'appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l'organizzazione di impresa prescelta dall'imprenditore subentrante; i lavoratori, che non trovano spazio nell'organigramma dell'appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall'appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta invece alcun obbligo per l'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria" (si veda anche Consiglio di Stato, sez. III - 5/5/2017 n. 2078)”. Non è dunque configurabile un automatismo nell’attribuzione del punteggio per il criterio A2.1, e l’attribuzione è viceversa il frutto di una valutazione dell’offerta sul punto.

7. Passando all’esame dei motivi aggiunti, deve essere affrontato il primo afferente alla corretta formulazione dei giudizi tecnici sotto plurimi profili (senza sottacere il depotenziamento dell’interesse alla luce dell’accertata illegittima esclusione della ricorrente dalla gara).

7.1 Anzitutto si ritiene opportuno ripercorrere la giurisprudenza in materia.

Quest’ultima ha sostenuto che, nelle gare d'appalto da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il giudizio tecnico operato dalla Commissione di gara è connotato <<… non dalla meccanica applicazione di regole scientifiche "esatte", bensì da apprezzamenti discrezionali che comportano un fisiologico margine di opinabilità, “per sconfessare il quale non è sufficiente evidenziare la mera non condivisibilità del giudizio, dovendosi piuttosto dimostrare la sua palese inattendibilità, l'evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto dalla commissione giudicatrice, con la conseguenza che, ove non emergano travisamenti, pretestuosità o irrazionalità, ma solo margini di fisiologica opinabilità e non condivisibilità della valutazione tecnico discrezionale operata dalla P.A., il Giudice Amministrativo non può sovrapporre alla valutazione opinabile del competente organo la propria (ex multis, Cons. Stato V, 24 luglio 2017, n. 3645)”>> (Consiglio di Stato, sez. V – 22/10/2018 n. 6012). In sede di valutazione dell'offerta tecnica e di attribuzione dei punteggi, la Commissione di gara dispone di margini di discrezionalità, entro i limiti stabiliti dalla legge di gara, correlata all'apprezzamento degli aspetti tecnici e sottratta, pertanto, al sindacato del giudice amministrativo. Il riscontro esigibile sulle valutazioni discrezionali della Commissione, invero, dev'essere svolto ab extrinseco, nei limiti della rilevabilità ictu oculi dei vizi di legittimità dedotti, essendo diretto ad accertare il ricorrere di seri indici di invalidità, senza potersi sostituire all'organo tecnico. Il giudice può dunque spingere il proprio accertamento fino a controllare l'attendibilità delle valutazioni tecniche condotte dalla stazione appaltante, ma non può sostituirsi ad essa in tale apprezzamento e non può ignorare che, nel campo dell'applicazione delle norme tecniche, deve distinguersi, permanentemente e con rigore, tra legittimità e merito (T.A.R. Veneto, sez. I – 14/8/2019 n. 925 e la giurisprudenza ivi richiamata). Il giudizio tecnico discrezionale di una Commissione e la sindacabilità di tali giudizi, per tale loro natura, è da considerare ammissibile solo in caso di manifesta illogicità od erroneità (cfr. tra le molte Cons. Stato, Sez. I, 15 maggio 2010 n. 5002): il giudizio valutativo espresso dalle commissioni esaminatrici è, quindi, attingibile dal sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo solo negli stretti limiti in cui esso riveli profili evidenti di illogicità, irrazionalità e manifesta disparità di trattamento, evidenziando superficialità, incompletezza, incongruenza, manifesta disparità, emergenti dalla stessa documentazione, tali da configurare un palese eccesso di potere, senza che con ciò il giudice possa o debba entrare nel merito della valutazione (T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I – 24/10/2017 n. 1275 confermata in appello da Consiglio di Stato, sez. III – 19/4/2018 n. 2373, che ha aggiunto che “In definitiva, se il giudizio valutativo espresso dalla Commissione di gara risulta corredato da un quadro motivazionale che rende di immediata percezione le giustificazioni poste a suo fondamento (e che derivano dal confronto delle rispettive offerte tecniche alla luce dei parametri contemplati dalla legge di gara) - all'interno di una griglia di criteri valutativi di idoneo grado di dettaglio - sulle censure tecniche il giudice spiega soltanto un sindacato estrinseco, in termini di non manifesta erroneità, illogicità o irragionevolezza (cfr. T.A.R. Campania Salerno, sez. I - 26/4/2017 n. 768)”.

7.2 Nello specifico, è possibile esaminare sinteticamente i singoli punti.

A1 Modalità organizzative per l’espletamento del servizio

7.2a Il capitolato non esige la descrizione della gestione interna degli incassi, già disciplinata in maniera dettagliata dal capitolato (cfr. art. 7, pag. 13 e ss.) con responsabilità a carico dell’aggiudicatario che predispone la sua organizzazione interna. La controinteressata ha descritto in modo analitico – nelle prime 10 pagine dell’offerta tecnica (doc. 24 xxxxxxxxx) – la struttura messa a disposizione (cfr. diagrammi a blocchi di pag. 3, che illustrano l’assetto del ramo biglietterie e del contact center) e si è diffusa sulle figure di direzione e coordinamento (pag. 4 e 5) illustrando il ruolo di Responsabile delle biglietterie, ROP e referenti tecnici, nonché numero e mansioni del personale (pag. 6 e 7). E’ rinvenibile l’esposizione dei corsi formativi per il personale in transito, la posizione contrattuale e il quantum di risorse umane alla luce della clausola sociale (pag. 10). Non trova riscontro la dedotta applicazione di un contratto di lavoro diverso (e peggiorativo) da quello in essere.

A2 Risorse umane da impiegare nel servizio

7.2b Contrariamente a quanto opina parte ricorrente:

- il periodo scolastico è 15/9 – 14/6 e non risulta indicato in modo scorretto;

- nel periodo di particolare affollamento degli studenti è previsto (dal 1° settembre al 10 ottobre, pag. 24 del progetto) un potenziamento del servizio nei giorni feriali, per cui l’orario di chiusura della biglietteria è posticipato dalle 19:00 alle 24:00, con due sportelli aperti in contemporanea e impiego (in tale fascia temporale) di 1 risorsa ulteriore per supporto allo sportello ovvero assistenza alla clientela e agli operatori;

- il servizio xxxxxxxxxxx è completato da un servizio prenotazioni gestito del call center;

- negli ultimi 5 giorni di fine mese (periodo di rinnovo e emissione abbonamenti) l’apertura è potenziata dalle 19 alle 22 con 2 sportelli (con esclusione di agosto e settembre);

- i turni e le sostituzioni spettano in autonomia all’offerente, fermo restando l’impegno a garantire le prestazioni enucleate dal capitolato e nel progetto;

- le chiusure contabili costituiscono un adempimento routinario che rientra nella responsabilità dell’appaltatore (l’esplicitazione non si rivelava necessaria);

- i servizi richiesti al punto 6.2.1 del capitolato sono obbligatori, e ciascun concorrente si è impegnato a garantirli.

A2.1 Caratteristiche del personale

7.2c Sul mancato assorbimento di determinate figure (coordinatore e operatore di sportello/amministrativo) si rinvia alla riflessione sulla clausola sociale (precedente paragrafo 6.8). Quanto alla descrizione analitica del personale (qualifiche, esperienza, anzianità, formazione, lingue conosciute, attestati di formazione e specializzazione), xxxxxxxxxxxx ha individuato le risorse umane impiegate e il percorso formativo elaborato.

A2.2 Piano complessivo di formazione

7.2d Il rapporto la clientela ben può essere valorizzato come obiettivo di crescita professionale (cfr. cap. 2.2 della relazione tecnica). La formazione è calibrata sulle tecniche di vendita/marketing, sull’omogeneizzazione degli standard comportamentali per facilitare il percorso di inserimento dei nuovi assunti (pag. 11), sulla comprensione delle logiche e degli strumenti di lavoro richiesti dal committente (pag. 12), sulle modalità di interfacciamento degli operatori con il cliente (pag. 13), sulle competenze relazionali per il miglioramento della qualità del servizio (pag. 15). Si rileva l’obbligatorietà del sistema di pagamento elettronico e la destinazione del contact center serve a favore di operatori e clientela (pag. 19 offerta tecnica).

A3 e A3.1 Risorse strumentali da impiegare nel servizio; Dotazione di attrezzature, mezzi e strumenti

7.2e Non è di poco conto la strumentazione tecnica offerta dalla controinteressata, e a pag. 19 e 20 della relazione sono elencati help desk per operatori, contact center con servizio di prenotazione telefonica, app per la gestione delle emettitrici di bordo; pagamento elettronico con smartphone (satispay).

A4 e A4.1 Valutazione del servizio reso, verifica e controllo di qualità dei servizi di biglietteria

7.2 f Risulta esposto un sistema di valutazione e auditing, e per il sistema “esterno” è stata proposta la tecnica del cd. “cliente misterioso” (l’incaricato si finge utente e verifica direttamente le varie performance, elencate alle pagg. 23 e 24 dell’offerta).

8. E’ privo di fondamento il motivo con il quale la ricorrente denuncia la violazione dell’obbligo di predeterminare i criteri per costituire la Commissione (sia “a monte” che “a valle”).

8.1 Dispone testualmente l’art. 216 comma 12 del D. Lgs. 50/2016 che “Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all'Albo di cui all'articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.

8.2 E’ anzitutto opportuno citare l’indirizzo per cui “… sebbene sia preferibile la previa incorporazione delle regole di procedure in un atto fonte della stazione appaltante, l’operato non diventa illegittimo per il sol fatto della mancata previa formalizzazione di dette regole. Occorre dimostrare che, in concreto, sono mancate le condizioni di trasparenza e competenza. Circostanza che nel caso di specie è da escludere, potendosi condividere quanto in proposito affermato dal primo giudice, ossia, che “la nomina della commissione giudicatrice appare sufficientemente sostenuta dalla produzione dei curricula dei singoli componenti e dalla formulazione, da parte di ciascuno di essi, delle dichiarazioni sostitutive attestanti l’insussistenza di eventuali cause di incompatibilità rispetto all’incarico ricevuto” (Consiglio di Stato, sez. III – 10/7/2019 n. 4865). L’omessa predeterminazione di dette regole costituisce un'inosservanza meramente formale, inidonea a ridondare in vizio di legittimità della nomina ove non siano in concreto vulnerati i principi di competenza e di trasparenza (T.A.R. Veneto, sez. I – 14/8/2019 n. 925, che ha aggiunto che “costituisce ius receptum nella giurisprudenza … il principio in base al quale i commissari debbono essere esperti nell'area di attività in cui ricade l'oggetto del contratto, non già in tutte e ciascuna delle materie tecniche o scientifiche o addirittura nelle tematiche alle quali attengono i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla lex specialis di gara ai fini valutativi”.

8.3 Con nota del Direttore 4/6/2019 (cfr. doc. 25 xxxxxx) è stata valutata l’esistenza di specifiche professionalità “con esperienze pluriennali nel settore dell’Amministrazione e Controllo Vendite nei relativi servizi fra i quali anche quelli in oggetto, come risulta dai relativi curricula, che si allegano, …”. Risulta poi dal provvedimento 4/6/2019 n. 79 – di nomina della Commissione (doc. 15) – che xxxxxxxxx ha richiesto a ciascun membro designando la dichiarazione d’inesistenza di cause d’incompatibilità (si veda doc. 26).

9. Con ulteriore doglianza viene dedotta l’inosservanza dei principi di continuità delle sedute di gara e delle garanzie di imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza dell’azione amministrativa, in quanto le operazioni di gara si sarebbero protratte dal 4 giugno al 4 novembre 2019, senza che sia stata addotta alcuna giustificazione.

La deduzione non persuade.

9.1 Sulla violazione del principio di concentrazione è stato chiarito, ribadendo un indirizzo consolidato, che “nel caso d'una procedura di gara svoltasi in varie sedute e per un notevole lasso di tempo, si ha un vizio invalidante solo se sia positivamente provato, o quanto meno vi siano seri indizi, che i documenti di gara siano stati manipolati negli intervalli fra un'operazione di verbalizzazione e l'altra” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III – 21/1/2019 n. 514 richiamata da Consiglio di Stato, sez. III – 10/7/2019 n. 4865).

9.2 Peraltro, come ha messo in evidenza da xxxxxxxxxxxx nella memoria del 24/1/2020, una durata complessiva di cinque mesi (calcolata dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte) può reputarsi congrua, tenuto conto del periodo estivo e dello svolgimento del sub-procedimento di verifica dell’anomalia.

10. In conclusione, il gravame introduttivo e i motivi aggiunti sono infondati, e devono essere rigettati.

11. La complessità di alcune questioni e la condotta non pienamente lineare dell’amministrazione in alcuni passaggi giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando respinge il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti in epigrafe.

Compensa integralmente le spese di lite tra le parti in conflitto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

La presente sentenza è depositata in forma telematica, e la Segreteria del Tribunale provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in audio-conferenza con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Maria Ada Russo, Consigliere

Stefano Tenca, Consigliere, Estensore

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IL SEGRETARIO