Cultura, società - Opinioni, ricerche -  Redazione P&D - 11/02/2019

La ristampa di ‘Equità e autonomia privata’ di Francesco Gazzoni - (1) POSTFAZIONE - Nicolò Lipari

Ripubblicare monografie giuridiche ormai uscite dal normale circuito editoriale è opera sempre culturalmente significativa, quale che sia l’intento che ne accompagni la rilettura, lo si qualifichi cioè, in chiave nostalgica, come rievocazione di un passato felice e ormai inesorabilmente perduto, ovvero lo si connoti, con compiacenza, come spinta ad affermare l’autonomia e la novità del presente. L’operazione appare tanto più significativa quando riguardi opere che si sono in qualche modo collocate lungo lo spartiacque che ha segnato, a cavallo del terzo millennio, quello che ormai si conviene di chiamare il passaggio dal diritto del moderno a quello del postmoderno, da un diritto cioè rigorosamente fondato sull’autorità della legge, collocata al vertice della piramide delle fonti, ad un diritto inteso, come è stato detto, quale “tessuto che risulta da fili intrecciati da più mani”, accentuando il momento applicativo, lo si colga questo in quella che Viola ha chiamato la “legalità del caso”, con conseguente progressiva accentuazione del momento giurisdizionale, ovvero in una varia affermazione del principio di effettività.
In questa vicenda un ruolo sicuramente importante assume il volume di Francesco Gazzoni che qui viene ripubblicato, opera prima di un brillante rappresentante di quella “scuola civilistica romana” che in questo passaggio ha svolto un ruolo certamente significativo, autore, in età matura, di uno dei più fortunati “Manuali” di diritto privato, che ha concorso a formare generazioni di professionisti del diritto, cercando, edizione dopo edizione, di bilanciare la solidità dei principî con le, spesso conflittuali, sopravvenienze dell’esperienza.
Sul finire degli anni Sessanta, quando Gazzoni compose la sua monografia, i giovani civilisti romani avviavano un dialogo, non sempre pacifico, con i loro stessi Maestri, cominciando ad avvertire la necessità di quel processo di costituzionalizzazione del diritto privato che oggi si considera traguardo pacificamente acquisito nel segno di una affermata Drittwirkung dei principî costituzionali che conduce il giudice ordinario a farne applicazione diretta senza passare attraverso il filtro della questione di costituzionalità, ma che allora suscitava, anche se in forma non sempre esplicita, non pochi dubbi e perplessità. All’interno della scuola romana si confrontavano le due gigantesche figure di Francesco Santoro Passarelli e di Rosario Nicolò, il primo ancora legato ai paradigmi codicistici tradizionali, al punto che, licenziando l’ultima edizione delle sue “Dottrine generali del diritto civile”, si rifiutò (a quasi vent’anni dall’entrata in vigore della costituzione) di adattarne, sia pure marginalmente, l’impianto alle sopravvenienze costituzionali; l’altro, più aperto alle novità della storia, che, nella sua voce “Codice civile”, ammetteva la presenza nel testo costituzionale di principî dotati di “tale forza espansiva da incidere direttamente nell’ambito dei rapporti privati e da assumere la funzione, se gli operatori del diritto ne intenderanno la portata, di direttive fondamentali per la elaborazione e la attuazione degli istituti civilistici”. Gazzoni, che di Nicolò era assistente e con lui parte attiva di quel costante dialogo con gli allievi che il professore era solito condurre a margine delle sue lezioni, ha raccolto questo invito collocandosi quale esemplare punto di raccordo tra i risultati acquisiti da una consolidata tradizione e la necessità di aprirsi ad esiti non più conseguibili solo attraverso il ricorso alle categorie concettuali del passato.
Rileggere oggi la monografia di Gazzoni, in un momento in cui le sue, talora timide, indicazioni di allora rappresentano ormai patrimonio acquisito di una giurisprudenza pacifica, significa appunto cogliere il senso di un passaggio storico con tutte le implicazioni che esso inevitabilmente determina.
L’ottica costituzionale rappresentava allora un necessario punto di svolta per condurre il diritto civile fuori dalle strettoie di una dogmatica che, se da un lato aveva rappresentato una sorta di baluardo per salvare l’impianto del codice dai tentativi di strumentalizzazione del fascismo, operava in quel momento da freno rispetto alle prospettive evolutive che il testo della carta suggeriva. Gazzoni si muove con grande equilibrio lungo questo mobile confine. Avverte in quel momento storico, ancora connotato da forti tensioni ideologiche, che non è possibile affidarsi ad un generale riequilibramento di fonte legislativa e che quindi è giocoforza contare sulla mediazione giudiziale, ma ne indica al contempo i pericoli. Segnala la necessità di non appiattire l’equità in un generico ed indifferenziato terreno in cui si mescolano insieme solidarietà, buona fede e meritevolezza dell’interesse, riconnettendola ad un profilo regolamentare ed obiettivo e le assegna (in alternativa rispetto ad altri criteri di valutazione quali l’ordine pubblico ed il buon costume) il ruolo specifico di consentire “quel giudizio concreto e quell’analisi del singolo interesse che circondano il regolamento privato”. Il principio di equità finisce per operare da criterio unificante rispetto ad altri criteri di valutazione e svolge il ruolo precipuo di consentire “quel giudizio concreto e quell’analisi del singolo interesse e delle circostanze che circondano il regolamento privato”. L’equità cioè funziona da indice assorbente rispetto ad altri metri di valutazione con conseguente attribuzione al giudice “del potere di specificare e dare concreta forma regolamentare ad una serie di direttive espresse in forma sobria, chiara e precisa”, direttive che non possono che essere desunte dal tessuto costituzionale.
Si esce in tal modo inesorabilmente da una impostazione di segno kelseniano (non a caso Kelsen affermava che non è possibile dare consistenza scientifica al principio di equità). Si riecheggiano semmai intuizioni più risalenti. Nella famosa esemplificazione aristotelica l’equità non si contrappone alla legge scritta (paragonata a un metro di metallo rigido, incapace di misurare con esattezza i contorni di un oggetto sinuoso), ma ne rende duttile l’applicazione con lo studio della natura e di ogni singolo caso controverso. Essa è paragonabile al regolo di piombo utilizzato per l’edilizia nell’isola di Lesbo, capace nella sua malleabilità di sposare i contorni della cosa misurata. Nella sua accezione originaria equità è un concetto polisemico, che allude ad una soluzione ottimale delle controversie interpersonali, ad un atteggiamento di mitezza e di indulgenza, ma anche all’idea, sia pure diversamente intesa, dell’eguaglianza e dell’equilibrio che debbono regnare nel mondo degli uomini e che certo non possono essere definitivamente ed uniformemente determinati dalla legge positiva. Da qui la necessità di riconnettere l’equità ad un modo dinamico di intendere la giurisdizione, richiedendo al giudice un’intelligenza vigile e personale, al di là di qualsiasi formalizzazione.
Anticipando una posizione che sarà poi rielaborata e riaffermata da Mengoni, Gazzoni si svincola dal rischio di un generico giusnaturalismo ed afferma, riprendendo una formula di Nipperdey, che siamo piuttosto in presenza di un “diritto naturale reso positivo” attraverso l’enucleazione e l’elaborazione di un orientamento storicamente definito ed enunciato nelle disposizioni di principio della costituzione, di guisa che “il riferimento ad esse è dunque di primaria importanza anche nell’ambito della ricerca di una regola di giudizio libera da leggi”. Si tratta tuttavia pur sempre di principî che non consentono una automatica applicabilità, posto che vanno modellati nel singolo caso, con la conseguenza che “è solo attraverso il giudizio che tali direttive sono ‘formate e riempite di contenuto’ (Esser)”. In altri termini, nel momento in cui il giudice, applica, in chiave di equità, una direttiva costituzionale finisce per attualizzarla in relazione alla fattispecie concreta, compiendo opera qualitativamente diversa rispetto ai casi in cui ha il compito di applicare un istituto univoco e anche rispetto a quelli in cui è chiamato a chiarire la portata di un concetto elastico inserito in una fattispecie legale, perché qui non si deve individuare la portata di una norma (tuttavia chiaramente espressa) con la normale attività ermeneutica. Con il giudizio di equità indirizzato costituzionalmente “il giudice non applica, non chiarisce, non completa, non individua, non interpreta l’unica volontà della legge, ma piuttosto concretizza in un giudizio sostanzialmente soggettivo la portata di determinate aspirazioni dell’ordinamento che sono espresse allo stato ideale e sono prive di un concreto comando precedentemente al singolo giudizio”.
È chiaro che l’accentuazione del ruolo del giudice evidenzia quello che è uno degli snodi essenziali della riflessione giuridica dei giorni nostri: il progressivo processo di giurisdizionalizzazione del diritto e la possibilità di intendere la magistratura quale fonte del medesimo. Sarebbe tuttavia improprio leggere monografie che si sono collocate all’inizio di un tragitto con le chiavi interpretative che appartengono ad una diversa stagione e che scontano gli esiti di un lungo (e oltre tutto non pacifico) processo evolutivo. Il Gazzoni di oggi certamente non condivide gran parte di questi esiti, ma non credo che rinnegherebbe le sue conclusioni di quasi cinquant’anni fa.
A ben vedere, distinguendo tra norme e direttive costituzionali, Gazzoni avverte che vi è, nell’impianto della nostra carta, una dimensione prospettica progettuale orientativa che spetta a ciascuno degli operatori giuridici, nell’ambito delle sue responsabilità istituzionali, di attuare. Ma tale attuazione va compiuta nel contesto storico dato e secondo le modalità in cui esso si viene esprimendo. Agli inizi degli anni Settanta si viveva una stagione difficile in cui qualcuno addirittura ipotizzava un “uso alternativo” del diritto, un uso cioè della struttura normativa previamente connotato in chiave ideologica. Il riferimento a criteri elastici, ad indici capaci di duttilità applicativa, peraltro non nel segno di una indistinta soggettività ma nel quadro di indicazioni di principio della forza propria dell’impianto costituzionale, offriva una via di uscita capace di garantire quella continuità che, qualche anno più tardi, Nicolò avrebbe richiamato bollando con una critica inesorabile l’utopia dell’uso alternativo. Si deve semmai segnalare – proprio da parte di chi, come chi scrive, ha di recente voluto accentuare il passaggio dalla stagione delle norme a quella dei principî – che Gazzoni, nella monografia qui riproposta, è stato fra i primi a segnalare la “giuridicità delle disposizioni di principio”, pur riconoscendone la differenza rispetto alle norme di legge.
Il che naturalmente non impedisce al Gazzoni degli anni Settanta di accettare “la nuova configurazione creativa dell’operazione condotta dal giudice”, essendo fisiologico che “l’organo giudicante sia chiamato talvolta a dare un giudizio soggettivo con riguardo alla specificazione di direttive ispiratrici”. Soggiungeva anzi allora che, “a meno di non voler utilizzare finzioni più o meno accreditate, si dovrà riconoscere che il passaggio dalla giurisprudenza degli interessi a quella dei valori ha determinato un’accentuazione dell’aspetto volontaristico del giudizio che tuttavia, a nostro avviso, non legittima critiche o attacchi: infatti (tralasciando ogni considerazione politica sull’opportunità di una simile evoluzione) ciò non ha dato luogo a rivoluzioni o mutamenti qualitativi atti a modificare l’intima struttura del giudizio stesso”. Un atteggiamento di questo tipo, che cercava di coniugare il nuovo impianto dei valori di fonte costituzionale con le tradizionali categorie ordinanti della civilistica, era a quel tempo passaggio assolutamente necessario per chi non avesse voluto chiudersi nell’artificioso paradigma di una costituzione intesa come semplice indicazione di un generico programma offerto al nuovo legislatore. Basti dire che lo stesso Rodotà – che pur avrebbe, di lì a poco, lanciato una nuova rivista significativamente intitolata “Politica del diritto” – aveva avuto cura di avvertire, nella sua celebre prolusione maceratese in cui programmaticamente si batteva per una nuova legislazione per principî, che, “malgrado talune apparenze, questa proposta è […] più vicina di quanto non sembri al piano tradizionale della civilistica”. In sostanza, chi vive le stagioni di passaggio (e noi uscivamo addirittura da una vicenda di segno rivoluzionario), deve farsi carico di un certo strabismo, deve essere consapevole delle novità del processo storico, ma deve essere al contempo capace di canalizzarle entro le categorie ordinanti del passato o comunque di dialogare con queste.
Le vie di Rodotà e di Gazzoni avrebbero, negli anni successivi, percorso tracciati molto diversi fino a divaricarsi radicalmente, ma questo nulla toglie al comune contributo che entrambi hanno dato al diritto civile in quel difficile momento di transizione. Si ripropone qui il vecchio e mai risolto interrogativo del rapporto tra chi indaga accadimenti che si svolgono nel tempo e l’oggetto di tale analisi. Questo, nel momento in cui viene analizzato, ha una sua compiuta identità, ma lo sguardo di chi lo analizza spesso ricerca l’assente, il non detto, il non ancora apparso e all’un tempo si preoccupa di garantire la continuità col passato, di essere compreso da chi è abituato ad operare con strumenti consolidati dall’uso. La storia come luogo della transizione insegna la modestia che ogni tensione al fine non è vana, ma è necessariamente un lasciare e un tentare. E sarebbe del tutto improprio, a distanza di molti anni, reinterpretare quella tensione alla luce di esiti che non erano prevedibili da chi quelle analisi svolgeva con consapevolezza critica ed onestà intellettuale.
Negli ultimi cinquant’anni il diritto civile ha vissuto una rivoluzione epocale, che ha condotto ad un processo di progressiva giurisdizionalizzazione del diritto, un esito che la stessa magistratura non è in grado di governare e spesso nemmeno di comprendere. Il Gazzoni del “Manuale” reagisce con tenacia e con calore agli sbocchi di tale processo; considera eversivo l’atteggiamento di chi assume ad oggetto della sua analisi non solo un compiuto quadro di testi, ma anche un contesto nella varietà delle sue articolazioni; ritiene pericoloso il richiamo al modello del diritto vivente che la Corte costituzionale aveva introdotto nell’invito a tener conto della interpretazione accolta dalla giurisprudenza, ma che è stato condotto ad applicazioni più ampie. Sarebbe improprio chiedersi quanto un simile risultato possa essere stato indirettamente influenzato anche da posizioni come quelle svolte in questa monografia. Allora l’autore aveva lucidamente avvertito i rischi che si aprivano ed aveva ammonito che, finchè la legge rimane la fonte per eccellenza del diritto, questi rischi potranno essere neutralizzati, non essendo offerta al giudice la possibilità “di modificare più o meno intensamente il dettato delle norme obiettive di legge in nome di una giustizia ideale sovrapositiva”. Nella sua valutazione di allora la soggettività del giudizio si saldava con la oggettività delle indicazioni concrete e delle direttive di fonte costituzionale entro cui incanalare la decisione del caso singolo. Oggi, nel pieno della stagione del postmoderno, quell’equilibrio si è andato progressivamente perdendo, si vanno affermando posizioni in cui, sul riconosciuto presupposto di una disintegrazione del sistema delle fonti, il disegno costituzionale viene inteso come progetto che spetta a ciascuno di noi di attuare coniugandolo in chiave di ragione, cioè secondo un paradigma insuscettibile di definizioni normative; la stessa giurisprudenza della Corte tende ad assegnare alla nostra carta una forza espansiva capace di comprendere fenomeni non prevedibili dai padri costituenti. Ma tutto ciò non era né poteva essere (se non, alternativamente, come pericolo temuto o come speranza) nel disegno ricostruttivo di “Equità e autonomia privata”, che, prefigurando soluzioni ormai divenute patrimonio comune, semmai si colloca lungo lo spartiacque fra due stagioni cogliendo sia le ricchezze della prima che le potenzialità della seconda. E da qui discende la persistente utilità di una sua meditata lettura.
Se posso esprimere una personale speranza, capace di ammorbidire talune delle frizioni del tempo presente, la colloco proprio sul territorio di quel principio di ragione che la Corte costituzionale ormai utilizza quale criterio-principe per risolvere i problemi di costituzionalità, ma che lo stesso Gazzoni di oggi assume (proprio nella pagina del suo “Manuale” dedicata ai principî) a paradigma fondamentale per vincere l’emotività sentimentale con cui si esprimono i valori, richiamando l’affermazione di Federico II di Svevia quando ammoniva: “quantunque la nostra maestà sia sciolta da ogni legge, non si leva tuttavia essa al di sopra del giudizio della ragione, che è la madre del diritto”. Vi è al fondo del principio di ragione (da intendere come sovraordinato alla stessa idea di legalità) un profilo di condivisione che in qualche modo salda la precettività alla verificabilità fattuale. Non a caso Mengoni ha parlato di una costituzionalizzazione intesa come “un metodo per cui le proposizioni valutative dell’interprete, per loro natura non verificabili con certezza, possano […] fondarsi su ragioni idonee ad ottenere un alto grado di plausibilità”. Sottoponendo ogni testo legislativo ad un vaglio di costituzionalità il giudice lo assume ad oggetto di una valutazione in chiave di contenuto che l’impianto kelseniano avrebbe ritenuto inammissibile, ma, per risolvere il problema, egli non può che aver riguardo alla complessità del sistema valutando, con ragionevolezza, i lineamenti e gli equilibri che emergono dai molteplici bilanciamenti di interessi. Spostare la riflessione sul piano della ragione significa probabilmente superare, nel segno della storia, sia l’apparente immodificabilità delle parole che l’asserita inossidabilità dei dogmi. Sul terreno della ragione, quali che siano i tentativi distorsivi di un sistema politico ormai incapace di offrire solidi ancoraggi, sarà inevitabile trovare un punto di incontro, perché essa – ancorchè si sottragga ad ogni schema definitorio – suppone il dialogo, in qualche modo saldando in una intrinseca indissolubilità l’aspetto esteriore e discorrente con il significato unitario che, almeno nel contingente storico, da quel discorso emerge. In questa chiave – forse al di là delle stesse convinzioni dell’amico – io colgo una continuità tra il Gazzoni di cinquant’anni fa e quello di oggi e sono convinto che, per i giuristi della nuova generazione (quelli veri, che non sempre corrispondono a quanti sono investiti di ruoli accademici), potrà essere preziosa la lettura di una monografia come questa, la quale aiuta a riscoprire il senso autentico della giuridicità quale necessario modo d’essere di una società ordinata.