-  Redazione P&D  -  26/01/2014

LA SOSPENSIONE DELLESECUZIONE DELLA SENTENZA IMPUGNATA PER CASSAZIONE – Paolo IASIELLO

  1. I motivi

L"art. 373 c.p.c., riprendendo il principio già espresso dall"art. 337, stabilisce che il ricorso per cassazione non sospende l"esecuzione della sentenza impugnata. Tuttavia, in pendenza del ricorso, la sospensione può essere disposta dallo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza [1] qualora dall"esecuzione possa derivare un danno grave e irreparabile [2].

Una massima consolidata [3] definisce:

-          grave il danno che eccede il pregiudizio necessario che il debitore normalmente subisce dall"esecuzione della sentenza, determinando uno squilibrio tra i vantaggi di una parte e i sacrifici dell"altra, conseguenti all"esecuzione;

-          irreparabile il danno che si produce quando l"esecuzione comporta la distruzione o disintegrazione di cosa non fungibile, in modo che il bene oggetto dell"esecuzione cessi di esistere o perda le qualità essenziali costitutive della sua individualità o della sua funzione, con esclusione della possibilità di recupero o di reintegrazione in caso di accoglimento del ricorso per cassazione.

Il profilo più delicato è indubbiamente quello relativo alla irreparabilità del danno. Infatti la nozione sopra delineata conduce a configurare la possibilità di sospensione solo in un ambito molto ristretto.

Tuttavia l"esame della casistica giurisprudenziale mostra che accanto ad orientamenti molto restrittivi si pongono altre pronunce che intendono il requisito della irreparabilità in senso maggiormente flessibile [4].

In particolare il requisito in esame potrebbe essere interpretato, in analogia a quanto sostenuto da autorevole dottrina con riferimento ai presupposti dei provvedimenti d"urgenza ex art. 700 c.p.c., nel senso che è irreparabile il pregiudizio che appare non completamente reintegrabile[5] oppure difficilmente reintegrabile [6].

Vediamo quindi in dettaglio i diversi casi sottoposti all"esame della giurisprudenza.

  1. Demolizione di un bene.

In base alla massima che abbiamo ricordato, la demolizione di un bene dovrebbe essere il caso tipico di danno irreparabile ai fini della sospensione dell"esecuzione della sentenza.

In realtà anche su questo tema si hanno decisioni non sempre univoche.

Così il Tribunale di Roma ha respinto una richiesta di inibitoria di una sentenza che prevedeva la demolizione di un fabbricato, sull"assunto che il manufatto poteva essere ricostruito in caso di cassazione della sentenza [7].

La giurisprudenza prevalente pare tuttavia orientata in senso opposto e riconosce l"irreparabilità del danno consistente nella demolizione, anche parziale, di un edificio o nella distruzione di beni infungibili [8] ed anche nel caso di rilevanti modifiche strutturali [9].

Nella stessa direzione è stato giudicato irreparabile il danno consistente nella rimozione di un impianto di distribuzione di carburante che avrebbe comportato la distruzione di un"azienda commerciale, cagionando la perdita dell"avviamento con lo sviamento della clientela [10].

  1. B) Pagamento di una somma di denaro.

La sentenza di condanna al pagamento di una somma di denaro viene di regola ritenuta non suscettibile di sospensione, sul presupposto che il denaro è per sua natura un bene fungibile che consente la reintegrazione per equivalente in caso di accoglimento del ricorso per cassazione [11].

In senso contrario parte della dottrina e della giurisprudenza rileva che in questi casi l"irreparabilità del danno deve essere valutata sotto il profilo delle conseguenze che l"esecuzione della sentenza determina sulla situazione economica di chi la subisce.

In questa prospettiva il danno può essere considerato irreparabile quando l"incapienza del patrimonio del creditore procedente determini un concreto pericolo per la parte che richiede la sospensione di non poter recuperare le somme versate [12].

Questa impostazione appare da condividere, in una linea interpretativa che, evitando di ingessare il concetto di irreparabilità in un ambito eccessivamente rigido e quindi di difficile applicazione pratica, consente di relativizzarlo tenendo conto di tutte le caratteristiche del caso concreto: potrà quindi assumere rilievo l"entità della somma da versare di cui sia a rischio la possibilità di recupero[13]; oppure l"eventualità che la somma debba essere corrisposta ad un fallimento con il rischio che, nelle more del giudizio di cassazione, esso proceda a riparti dell"attivo fra i creditori precludendo il suo futuro recupero [14].

In tutte queste ipotesi, peraltro, il riequilibrio tra la posizione del creditore e quella del debitore ricorrente per cassazione potrà essere realizzato anche mediante l"imposizione di congrua cauzione a carico del primo [15].

Per contro il danno irreparabile, sotto il profilo del rischio di insolvibilità del creditore procedente, andrà escluso nei casi in cui il pagamento vada eseguito in favore dell"Amministrazione finanziaria[16].

La giurisprudenza ha anche affrontato il caso in cui l"esecuzione della sentenza impugnata si innesti in una situazione di crisi di liquidità del debitore, per lo più escludendone la rilevanza ai fini della concessione dell"inibitoria [17] anche se non mancano pronunce di segno opposto in presenza di situazioni di congiuntura economica [18].

 
  1. A) Condanna al rilascio di immobili o aziende.

Anche con riferimento alle sentenze di condanna al rilascio di immobili o aziende, la giurisprudenza oscilla tra un approccio rigoroso che tende ad escludere l"irreparabilità del danno ed un approccio maggiormente sensibile alle peculiarità del caso concreto.

Si rinvengono così ordinanze di rigetto dell"inibitoria motivate con la possibilità di restituzione dell"azienda in caso di vittoria nel processo di cassazione e con l"irrilevanza dell"eventuale danno a terzi estranei al giudizio (come i lavoratori dipendenti) [19].

Analogamente la richiesta di sospensione è stata respinta in casi in cui il giudice ha attribuito rilievo alla possibilità di procurarsi altro immobile idoneo alla stessa destinazione di quello oggetto di rilascio [20].

Accanto a questi orientamenti, si pongono altre pronunce che nelle stesse situazioni hanno ammesso la sospensione [21].

Ancora l"inibitoria è stata concessa motivando con lo status di fallito dell"occupante di un immobile che rendeva problematico il reperimento di altra abitazione ed il pagamento dei canoni [22].

In un altro caso la sospensione è stata motivata con la sindrome depressiva manifestata dall"occupante condannato al rilascio di un immobile in cui era nato e vissuto, per il pericolo di un acuirsi della malattia sino a suscitare la possibile concretizzazione di latenti pulsioni suicide [23].

Una particolare disciplina è applicabile alla sospensione delle sentenze di rilascio di fondi rustici oggetto di contratti agrari. Infatti, l"art. 11 del D. Lgs. 1° settembre 2011 n. 150 (che ha sostituito il previgente art. 46 comma 7 della legge 3 maggio 1982 n. 203) prevede che costituisce danno grave ed irreparabile ai sensi dell"art. 373 c.p.c. "l"esecuzione di sentenza che privi il concessionario di un fondo rustico del principale mezzo di sostentamento suo e della sua famiglia, o possa risultare fonte di serio pericolo per l"integrità economica dell"azienda o per l"allevamento di animali" [24].


L"esame della giurisprudenza rivela poi che la sospensione dell"esecuzione è stata concessa:

-          in un caso in cui la sentenza impugnata per cassazione aveva disposto la vendita all"incanto di beni comuni indivisi[25];

-          in un caso in cui la sentenza impugnata comportava l"inizio della liquidazione di una società [26];

-          nell"ipotesi di sentenza che disponga la pubblicazione del provvedimento su un giornale [27];

-          con riferimento ad una sentenza che imponeva l"adozione di un nuovo marchio distintivo, facendo perdere ogni valore commerciale a quello originario [28];

-          con riguardo ad una sentenza di revoca dello stato di adottabilità che ordinava la restituzione del minore al padre naturale, per il pericolo di danno all"equilibrio psichico del minore [29].

Un"ultima questione riguarda la possibile rilevanza del fumus boni iuris ai fini della concessione o del diniego dei provvedimenti di cui all"art. 373.

L"opinione prevalente ritiene che la valutazione richiesta dalla norma debba essere condotta esclusivamente sul versante del periculum in mora, senza che il giudice possa compiere alcuna delibazione della fondatezza del ricorso per cassazione[30].

Questa opinione appare in generale da condividere sulla base di considerazioni di ordine testuale e di ordine sistematico.

Sotto il primo profilo, l"art. 373 pone quale unico requisito il pericolo di un danno grave e irreparabile, quindi richiede una valutazione incentrata sul versante del periculum in mora, senza menzionare il fumus boni iuris.

Sotto il profilo sistematico, invece, è rilevante il fatto che la norma affida la decisione sulla sospensione allo stesso giudice che ha emesso la sentenza impugnata per cassazione, per cui sarebbe incongruo richiedere a quel giudice di esprimersi, sia pure a livello di sommaria delibazione, sul merito del ricorso proposto contro la sua sentenza. E ciò tanto più dopo la modifica dell"art. 111 Cost. che, a seguito della legge di riforma costituzionale 23/11/1999 n. 2, richiede che il processo si svolga sempre davanti ad un giudice terzo ed imparziale.

Questo requisito della terzietà ed imparzialità del giudice postula che egli non abbia già conosciuto della controversia in fasi precedenti in modo da non essere influenzato dalle proprie precedenti decisioni.

Ciò può avvenire se il procedimento ex art. 373 si svolge interamente sul piano della valutazione del periculum mentre la terzietà e l"imparzialità del giudice rischierebbero di essere compromesse se la valutazione si estendesse anche al fumus dell"impugnazione [31].

Una possibile rilevanza del fumus dell"impugnazione potrebbe tuttavia essere parzialmente recuperata nella valutazione del requisito della gravità del pregiudizio[32] sia in senso positivo, quando il ricorso sollevi seri dubbi sulla correttezza della sentenza impugnata; sia in senso negativo quando il ricorso presenti evidenti profili di inammissibilità che prescindano dall"esame del merito dell"impugnazione: per es. in caso di ricorso proposto fuori termine o contro un provvedimento non impugnabile per cassazione.

    L'ambito di applicazione

L"art. 373 c.p.c. si riferisce letteralmente alla sospensione dell"esecuzione della sentenza impugnata e non alla sospensione della sua efficacia esecutiva [33].

Tale formulazione ha fatto sorgere il problema se la misura cautelare dell"inibitoria sia possibile solo dopo l"inizio dell"esecuzione forzata oppure anche in un momento anteriore.

La giurisprudenza prevalente ritiene preferibile un interpretazione estensiva e quindi ammette la sospensione dell"efficacia esecutiva della sentenza impugnata per cassazione, prima ancora che l"esecuzione forzata abbia avuto inizio [34].

Questa soluzione pare da condividere perché, come sottolineato in dottrina, sarebbe priva di ragionevole giustificazione una diversità di trattamento secondo che l"esecuzione sia o meno iniziata.

Infatti, "la funzione dell"istituto è quella di evitare che, in attesa della formazione del giudicato, l"attuazione del diritto della parte che risulta vincitrice dalla sentenza determini un danno grave e irreparabile al soccombente. Ora, questo rapporto di causalità tra esecuzione e pregiudizio qualificato del debitore, può essere pronosticato prima dell"attivazione della procedura esecutiva e, quindi, il rimedio rappresentato dall"inibitoria è utilmente adottabile in qualsiasi momento successivo alla formazione del titolo esecutivo" [35].

L"unico limite temporale è quindi costituito dal compimento dell"esecuzione forzata che segna il momento a partire dal quale la sospensione ex art. 373 non è più possibile per il venir meno del suo oggetto [36].

Il riferimento dell"art. 373 all"esecuzione della sentenza impugnata, consente di ritenere applicabile l"istituto della sospensione alle sole sentenze suscettibili di esecuzione forzata, cioè le sentenze che pronuncino condanna ad un facere oppure a un dare.

Non possono pertanto essere sospese ex art. 373 le sentenze di mero accertamento o costitutive[37].

Per le stesse ragioni é stata negata la possibilità di ottenere ex art. 373 c.p.c. la provvisoria reintegrazione del lavoratore nelle ultime mansioni svolte, già disposta con la sentenza di primo grado riformata in appello[38].

Possono invece essere sospesi, qualora sia configurabile il pericolo di danno grave ed irreparabile, i capi condannatori contenuti in sentenze di mero accertamento o costitutive: si pensi per es. alla condanna alle spese del giudizio contenuta in una sentenza di mero accertamento o costitutiva[39] oppure alla condanna alla consegna o al rilascio di un bene a seguito dell"accoglimento di una domanda di risoluzione di un contratto.

Parte della dottrina e della giurisprudenza ammette anche l"esistenza di condanne implicite contenute in sentenze costitutive, come nel caso della sentenza costitutive di servitù di passo che secondo la Cassazione contiene, per la struttura del diritto sostanziale azionato, una condanna implicita al rilascio[40]: in tutte queste ipotesi di condanna implicita dovrà ritenersi ammissibile l"istanza di sospensione ex art. 373 c.p.c.

Infine la sospensione ex art. 373 non è applicabile con riferimento all"esecuzione dell"ordinanza che abbia disposto l"assunzione di mezzi istruttori in caso di sentenza non definitiva immediatamente impugnata per cassazione: in tale ipotesi, l"eventuale sospensione dell"istruzione potrà essere concessa dal giudice d"appello ai sensi dell"art. 133 bis disp. att. c.p.c., che la subordina peraltro all"istanza concorde delle parti[41].

Per quanto concerne le sentenze dei giudici speciali:

  1. l"art. 111 cod. proc. amm. prevede che in caso di eccezionale gravità ed urgenza, il Consiglio di Stato può sospendere gli effetti della sentenza impugnata per cassazione (per motivi inerenti la giurisdizione) e disporre le altre opportune misure cautelari. In tal modo viene superato dal nuovo codice il precedente orientamento giurisprudenziale che negava la possibilità per il Consiglio di Stato di sospendere le decisioni impugnate per cassazione[42]. La formulazione della norma appare inoltre di portata maggiore rispetto all"art. 373 c.p.c. sia perché si riferisce agli effetti e non all"esecuzione della sentenza; sia perché non richiede il requisito della irreparabilità del pregiudizio ma solo quello dell"eccezionale gravità ed urgenza; sia infine perché ammette anche l"adozione di altre opportune misure cautelari e non solo la mera sospensione dell"esecuzione della sentenza.

  2. Il ricorso per cassazione avverso le decisioni della Corte dei Conti è circoscritto al controllo dei limiti esterni della giurisdizione di tale giudice[43]: in tal caso la sospensione dell"esecuzione della sentenza impugnata spetta alla stessa Corte dei Conti sia in forza della norma generale dell"art. 373 c.p.c. sia in forza della norma speciale dell"art. 91 del R.D. 13/08/1933 n. 1038[44].

  3. Il regime della sospensione dell"esecutività delle decisioni del Consiglio Nazionale Forense è dettato dall"art. 56 del R.D.27/11/1933 n. 1578 che attribuisce il potere di sospensione alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in camera di consiglio anziché al giudice a quo.

  4. La giurisprudenza ritiene invece non suscettibili di sospensione le decisioni in materia disciplinare della Commissione Centrale Esercenti Professioni Sanitarie: l"art. 373 c.p.c. viene infatti interpretato come norma applicabile al solo processo civile e non alle giurisdizioni speciali; ed il potere di sospensione previsto dal R.D. 1578/1933 per le decisioni disciplinari nell"ordinamento forense è ritenuto inapplicabile per analogia, stante la sua natura eccezionale[45]. Il rilievo del carattere eccezionale della norma dell"ordinamento forense appare condivisibile. Suscita invece perplessità l"esclusione della possibilità di chiedere l"inibitoria alla stessa Commissione Centrale Esercenti Professioni Sanitarie: infatti, l"art. 373 c.p.c. costituisce norma generale applicabile ad ogni tipo di ricorso per cassazione, ove non espressamente derogata, e quindi applicabile anche alle sentenze dei giudici speciali[46], comprese quelle in esame.

  5. L"applicabilità della sospensione alle sentenze della commissione tributaria regionale ha dato luogo ad un ampio dibattito giurisprudenziale. Il problema nasce dalla formulazione dell"art. 49 del D. Lgs. 31/12/1992 n. 546 che richiama per il processo tributario la disciplina generale del codice di procedura civile in materia di impugnazione, escludendo tuttavia l"art. 337 c.p.c. che a sua volta richiama l"art. 373 sulla sospensione delle sentenze impugnate per cassazione.

Ciò ha indotto alcuni giudici a negare l"applicabilità dell"art. 373 c.p.c. in materia tributaria[47] che è stata invece riconosciuta da altre decisioni [48].

Sulla questione è intervenuta la Corte Costituzionale[49] che ha additato un"interpretazione costituzionalmente orientata del"art. 49 D. Lgs. 546/1992 che consenta di ritenere applicabile l"art. 373 c.p.c. anche al processo tributario.

Ma anche questa indicazione non è bastata a chiudere la questione.

Infatti la Commissione Tributaria Regionale della Lombardia con ordinanza 18/01/2011 n. 2 ha accolto la domanda di sospensione con riferimento ad una sentenza d"appello che convalidava un provvedimento di chiusura di un esercizio commerciale per ventidue giorni durante il periodo dei saldi.

Con successiva ordinanza 24/05/2011 n. 8, la stessa Commissione Regionale ha invece sollevato nuova questione di legittimità costituzionale dell"art. 49 D.Lgs. 546/1992 nella parte in cui non consentirebbe la sospensione, per contrasto con gli artt. 3, 24, 53 comma1, 111 commi 1 e 2 (insieme all"art. 6 della Convenzione Europea dei diritti dell"uomo) e 113 Cost.

La Corte Costituzionale ha tuttavia dichiarato infondata anche tale questione, affermando che la sentenza della commissione tributaria regionale impugnata con ricorso per cassazione può essere sospesa a norma dell"art. 373 c.p.c. con ordinanza non impugnabile dalla stessa commissione emanante, adìta con apposita istanza, ove dall"immediata esecutività della stessa possa derivare grave e irreparabile danno [50].

Frattanto era intervenuta sul tema anche la Corte di Cassazione che con ordinanza 24/02/2012 n. 2845, ha riconosciuto l"applicabilità dell"art. 373 c.p.c. anche alle sentenze delle commissioni tributarie regionali, sia pure avvertendo che "data la specialità della materia e l"esigenza che venga garantito il regolare pagamento delle imposte, i requisiti del fumus boni iuris e del periculum in mora debbano essere oggetto di una rigorosa valutazione".

La giurisprudenza successiva pare essersi allineata a questa interpretazione.

La Corte Costituzionale[51] ha ribadito l"orientamento espresso nella precedente pronuncia n. 109/2012 ponendo in rilievo che "la questione risulta superata dalla successiva evoluzione della giurisprudenza, che ha individuato un"interpretazione della norma censurata compatibile con i principi evocati".

Nella giurisprudenza di merito, la commissione tributaria regionale della Liguria, richiamando gli ultimi arresti giurisprudenziale della Consulta e della Corte di Cassazione, ha concesso la sospensione dell"efficacia esecutiva della sentenza impugnata, imponendo tuttavia a carico del contribuente la prestazione di una cauzione o fideiussione, ai fini di un "giusto bilanciamento" dei contrapposti interessi [52].


    
    Il procedimento

La competenza a decidere sull"istanza di sospensione spetta allo stesso giudice che ha emesso la sentenza impugnata.

Come si è detto nel paragrafo precedente, l"unica eccezione è rappresentata dai ricorsi avverso le decisioni del Consiglio Nazionale Forense: in tal caso la competenza sull"inibitoria spetta alla stessa Corte di Cassazione in camera di consiglio.

Al di fuori di questa ipotesi eccezionale, un "istanza di sospensione presentata direttamente alla Corte di Cassazione sarebbe inammissibile[53].

L"istanza si propone con ricorso al Giudice di Pace oppure al Tribunale in composizione monocratica oppure al presidente del collegio (se la sentenza impugnata è stata emessa dal Tribunale in composizione collegiale o dalla Corte di Appello).

A seguito della proposizione del ricorso, il giudice o il presidente del collegio ordina la comparizione delle parti davanti a sé o al collegio in camera di consiglio, con decreto in calce al ricorso. Copia conforme del ricorso e del decreto deve essere notificata:

-          al procuratore della controparte costituito nel giudizio definito con la sentenza impugnata;

-          oppure alla parte personalmente se questa stava in giudizio senza il ministero di difensore o non si era costituita nel giudizio definito con la sentenza impugnata.

Con lo stesso decreto può essere disposta provvisoriamente l"immediata sospensione dell"esecuzione in caso di eccezionale urgenza.

L"art. 131 bis disp. att. c.p.c. soggiunge che sull"istanza di sospensione il giudice non può decidere se la parte istante non prova di aver depositato il ricorso per cassazione contro la sentenza impugnata.

Tale dimostrazione viene di solito fornita mediante la produzione di un certificato della cancelleria della Corte di Cassazione attestante l"avvenuto deposito e la pendenza del procedimento.

La prassi di alcuni uffici giudiziari richiede il deposito di questo certificato fin dal momento in cui viene presentata l"istanza di sospensione[54].

Tuttavia l"art. 131 bis disp. att. richiede la dimostrazione del deposito del ricorso per cassazione solo al momento della decisione ("il giudice non può decidere...") e non nel momento in cui l"istanza di sospensione viene proposta: si dovrebbe quindi ritenere ammissibile la produzione del certificato nel corso del procedimento di sospensione, fino al momento in cui viene trattenuto in decisione; per le stesse ragioni deve riconoscersi il potere del giudice di sospendere provvisoriamente con decreto l"esecuzione della sentenza anche in mancanza del certificato, a condizione che esso sia successivamente prodotto all"udienza, pena la perdita di efficacia del provvedimento provvisorio[55].

Sebbene il codice non lo prescriva espressamente, dovranno essere allegati al ricorso anche tutti i documenti necessari affinché il giudice possa decidere sulla richiesta di sospensione: e quindi almeno una copia conforme della sentenza impugnata ed una copia del ricorso per cassazione.

Il procedimento di cui all"art. 373 c.p.c. appare strutturato come una fase, una sorta di sub procedimento incidentale, nell"ambito del giudizio di cassazione.

Ne deriva che l"istanza di sospensione non può ritenersi ammissibile prima che il ricorso per cassazione sia stato notificato[56] e che ai fini dell"istanza di inibitoria è sufficiente la procura conferita al difensore per proporre il ricorso per cassazione[57].

L"ordinanza che conclude il procedimento di sospensione, sia essa di rigetto oppure di accoglimento, non è impugnabile, così come precisato dal primo comma dell"art. 373.

La giurisprudenza esclude anche la possibilità di impugnarla per cassazione ai sensi dell"art. 111 Cost., trattandosi di un provvedimento ordinatorio privo di decisorietà e definitività, che non risolve alcuna controversia sul piano contenzioso[58].

La Corte di Cassazione ha inoltre ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell"art. 373, per preteso contrasto con gli art. 24 e 111 Cost., nella parte in cui non prevede il diritto di proporre ricorso per cassazione avverso l"ordinanza di sospensione: infatti, trattandosi di provvedimento cautelare, l"ordinanza in questione è del tutto ininfluente nel successivo giudizio davanti alla Corte di Cassazione e non pregiudica i mezzi e le ragioni di difesa delle parti in tale giudizio[59].

E" invece discusso se l"istanza di sospensione respinta possa essere riproposta.

La soluzione negativa viene argomentata sul rilievo che l"art. 373 qualifica l"ordinanza come non impugnabile: da ciò consegue anche la impossibilità di revoca o modifica, in base alla norma generale dell"art. 177 comma 3, n. 2 c.p.c.[60].

In senso contrario si è tuttavia rilevato che la natura cautelare del provvedimento consente la riproposizione dell"istanza di sospensione in relazione al verificarsi di mutamenti delle circostanze[61].

In tale senso depone anche l"art. 669 decies c.p.c. in materia di procedimento cautelare uniforme che l"art. 669 quaterdecies rende applicabile anche ai procedimenti cautelari non disciplinati nel libro quarto del codice, con il solo limite della compatibilità.

L"applicabilità del procedimento cautelare uniforme ai procedimenti di inibitoria delle sentenze è tuttavia controversa[62].

Inoltre la dottrina[63] ha individuato un ulteriore ostacolo alla riproponibilità dell"istanza di sospensione nelle norme degli art. 283 (secondo cui nel giudizio di appello la sospensione può essere chiesta solo con l"impugnazione principale o con quella incidentale) e 351 (secondo cui la pronuncia del giudice di appello sull"istanza avviene alla prima udienza). Infatti tali norme, pur dettate per il processo di appello e non richiamate dall"art. 373, appaiono espressione di un principio generale per cui l"istanza di inibitoria nell"ambito delle impugnazioni delle sentenze, sarebbe proponibile solo in limine litis, ciò che costituirebbe ostacolo alla sua riproponibilità nel corso del giudizio.

   
  1. 4. Le spese

 

Secondo la prevalente giurisprudenza, l"ordinanza emessa, ex art. 373 c.p.c., nel procedimento di sospensione dell"esecuzione della sentenza di appello non può contenere la liquidazione delle spese, trattandosi di una pronuncia soltanto provvisoria, la cui efficacia è condizionata all"esito del giudizio di cassazione, e di fronte alla quale non esiste una parte definitivamente soccombente[64].

Alla liquidazione delle spese del procedimento di inibitoria dovrà perciò provvedere la stessa Corte di Cassazione, nel caso in cui rigetti il ricorso, o il giudice di rinvio, nel caso di annullamento della sentenza impugnata[65].

Tuttavia affinché sia rispettato il principio del contraddittorio, la richiesta di liquidazione delle spese del procedimento di inibitoria è esaminabile dalla Corte di Cassazione a condizione che l"interessato produca, nei termini di cui all"art. 372, 2º comma, c.p.c., una specifica e documentata istanza, comprensiva dei relativi atti, in modo da offrire alla controparte la possibilità di interloquire sul punto[66].

La Suprema Corte ha tuttavia precisato che "è inammissibile il ricorso straordinario per cassazione proposto dalla parte soccombente avverso il provvedimento - assunto in sede di reiezione dell"istanza di sospensione dell"esecuzione della sentenza gravata di ricorso per cassazione - di condanna alle spese, poiché, per la sua natura provvisoria, esso è destinato ad essere assorbito all"esito del giudizio di legittimità in cui, con la decisione definitiva, verranno individuate le effettive posizioni delle parti, quali vittoriose o soccombenti e potrà essere richiesta la liquidazione o la ripetizione delle spese" [67]


[1] Il testo originario del codice attribuiva tale potere alla stessa Corte di Cassazione ma la legge di riforma 14 luglio 1950 n. 581 ha spostato la competenza per la sospensione presso il giudice a quo.

[2] Anche su questo punto è intervenuta la riforma del 1950: infatti nel testo originario l"art. 373 consentiva la sospensione, alternativamente, in caso di danno grave o irreparabile; con la riforma è stata sostituita la disgiuntiva "o" con la congiunzione "e" restringendo in tal modo l"ambito di operatività della sospensione.

[3] Cass. mass. cons. n. 114 in Rep. Foro it. 1948, voce Cassazione civile, 238-241; nella successiva giurisprudenza di merito cfr.: T. Ferrara 16/10/1952, ivi, 1952, voce cit. 293; P. Foligno 31/01/1986, ivi, 1986, voce cit., 130; P. Massa 03/07/1989 in Arch. Locazioni 1989, 764; A. Torino 18/10/1991 in Giur. It. 1992, I, 2, 1 con nota di DALMOTTO; A. Torino 28/04/1995 in Giur. It. 1995, I, 2, 902; A. L"Aquila 23/01/1996 in Giur. Merito 1998, 278 e P.Q.M. 1997, fasc. 1, 33 con nota di DI GRAVIO; T. Caltanissetta, 27-04-2004 in Foro It. 2005, I, 241.

[4] Osserva il SATTA (Commentario al codice di procedura civile, libro II, parte II, Milano, 1959/1965, pag. 256) che "questi provvedimenti che allontanano in qualche modo l"attuazione della legge diventano occasioni ai giudici per esercitare il loro spirito umanitario".

[5] DINI; I provvedimenti d"urgenza ex art. 700 c.p.c., Milano, 1993, 256 ove altri riferimenti.

[6] T. Bologna 09/02/1962 in Giur. It. 1962, I, 2, 708 e A. Napoli 23/11/1959 in Rep. giust. Civ. 1960, voce Cassazione civile, 171.

[7] T. Roma 20/03/1991 in Giust. Civ. 1995, I, 2547 con nota di AZZARO.

[8] Cass. 08/11/1947 in Rep. Foro It. 1947, voce Cassazione civile, n. 268; più di recente la demolizione parziale di un edificio è stata sospesa da T. Brindisi 29/11/2001 in Giur. Merito 2002, I, 390; nello stesso senso in precdenza T. Bologna 09/02/1962, loc. cit.

[9] A. Napoli 23/11/1959, loc. cit., che ha sospeso l"esecuzione di una sentenza che aveva ordinato la riduzione di una finestra a luce.

[10] A. Venezia 08/01/1974 in Giur. Merito 1974, III, 155.

[11] T. Caltanissetta 27/04/2004 in Foro It. 2005, I, 241; T. Rovigo 28/10/1993 in Giust. Civ. 1994, I, 2036 e Giur. Merito 194, 628 con nota di CARRATO; A. Torino 18/10/1991 in Giur. It. 1992, I, 2, 1 con nota di DALMOTTO; A. Bari 14/07/1956, Rep. Foro It., 1956, voce Cassazione civile, 222.

[12] A. Salerno 21/07/2003 in Giur. It. 2004, 310; T. Sciacca 07/05/1991 e T. Catania 14/02/1992 in Dir. Lav. 1993, II, 485 con nota di IOELE; contra A. Bologna 11/10/1951 in Giur. It. 1953, I, 2, 145; A. Trieste 12 /01/1951 in Rep. Foro It. 1951, voce Cassazione civile, 36.

[13] A. Bari 30/09/2010 in Foro It. 2011, I, 223 con nota di IMPAGNATIELLO; T. Catania 14/02/1992 cit.; A. Genova 28/09/1953 in Rep. Foro It. 1954, voce Cassazione civile, 258; CARPI, La provvisoria esecutorietà della sentenza, Milano, 1979, 290 e segg..

[14] A. Salerno 05/09/2002 in Banca, Borsa e titoli di credito, 2003, 682 con nota di PIERRI il quale rileva che le somme riscosse in forza della provvisoria esecuzione della sentenza non sono nella libera disponibilità degli uffici fallimentari e quindi vanno sottratte dalle risorse da ripartire, fino alla formazione del giudicato.

[15] Cfr. ANDRIOLI, Commento al codice di procedura civile, vol. 2, Napoli, 1956, 556. In giurisprudenza cfr. la recente ordinanza A. Torino 23/03/2010 in Foro It. 2011, I, 223 che in presenza di possibilità di insolvenza dell"accipiens, ha escluso la sussistenza dei presupposti per la sospensione dell"esecuzione della sentenza ma ha imposto il versamento di una cauzione di importo pari a quello della condanna.

[16] Comm. Trib. Reg. Liguria 31/05/1999 in Giur. Trib. 1999, 1043.

[17] T. Caltanissetta 27/04/2004, cit. ove si rileva che propria la crisi invocata dal debitore sconsiglia la sospensione per non esporre il creditore al rischio di veder frustrato il proprio diritto in conseguenza della durata del giudizio di cassazione; in termini cfr. A. Torino 19/07/1995 in Giur. it., 1996, I, 2, 242, con nota di VULLO che esclude il danno irreparabile per il rischio di fallimento del debitore; T. Monza 28/02/1996 in Giur. It. 1996, I, 2, 531; A. Torino 11/10/1991 in Foro It. 1993, I, 255 con nota di ORSENIGO.

[18] T. Roma 21/12/1964 in Giust. Civ. 1965, I, 1247 che ha concesso la sospensione "in relazione all"attuale congiuntura, alla delicata situazione economica, alla rigorosa restrizione del credito attuata dalle banche nei confronti delle imprese edili ed al ristagno delle vendite immobiliari".

[19] A. Bologna 12/08/1991 in Arch. Locazioni 1992, 117.

[20] T. Torre Annunziata 13/03/1997 in Foro It. 1997, I, 3426 in un caso dove si discuteva del rilascio di un immobile a destinazione alberghiera; P. Massa 03/07/1989 in Arch. Locazioni 1989, 764; A Bari 20/03/1985 in Giur. It. 1986, I, 2, 174 con nota di CONSOLO in un caso di rilascio di azienda i cui componenti materiali consentivano un agevole trasloco; T. Napoli 12/01/1984 in Dir. E giur. 1984, 106 in caso di rilascio di locali destinati a studio professionale; T. Foggia 12/12/1980 in Arch. Locazioni 1981, 67 con nota di RINALDI.

[21] A. Napoli 06/10/1994 in Foro It. 1995, I, 998 in fattispecie relativa al rilascio di un immobile adibito ad albergo; A. Milano 22/12/1982 in Riv. dir. Ind. 1983, II, 14 che, in una controversia relativa alla cessazione di un contratto di licenza, ha sospeso il rilascio dei locali dove era esercitata l"attività del licenziante per il pericolo di cessazione o quanto meno di sospensione per lungo tempo dell"attività di impresa con perdita o dispersione della clientela. A . Venezia 08/01/1974 in Giur. Merito 1974, I, 437 che ha sospeso il rilascio in presenza del pericolo di disintegrazione dell"azienda e di perdita totale della clientela.

[22] A. Lecce 08/08/1997 in Giur. Merito 1998, 937 con nota di GRANZOTTO.

[23] A. Torino 28/04/1995 in Giur. It. 1995, I, 2, 902.

[24] In tema cfr. Cass. 20/10/1987 n. 8018; A. Salerno 15/05/1986 in Nuovo dir. Agr. 1986, 288; A. Roma 25/01/1985, ivi 1985, 290 che rigetta la richiesta di sospensione in un caso in cui dalla dichiarazione dei redditi del coltivatore condannato al rilascio risultava che egli ricavava da una pensione redditi maggiori rispetto all"attività agricola.

[25] Cass. 18/11/1947 in Foro It. 1948, I, 4.

[26] A. Milano 11/10/1954 in Rep. Foro It. 1954, voce Esecuzione provvisoria 260; il SATTA in Commentario al codice di procedura civile, libro II, parte II, Milano, 1959- 1965, 257 dubita che in questo caso si possa parlare di esecutività della sentenza.

[27] A. Milano 09/12/1958 in Rep. Giust. Civ. 1959, voce Cassazione civile, 127; A. Milano 24/02/1960 in Riv. dir. Ind. 1961, II, 359; SATTA, loc. cit., 257.

[28] A. Milano 13/10/1976 in Riv. dir. ind. 1978, II, 423.

[29] A. Bologna 20/11/1979 in Giur. Merito 1980, 537 con nota di D"ALESSIO.

[30] A. Salerno 21/07/2003 in Giur. It. 2004, 310; A. Torino 19/07/1995 in Giur. It. 1996, I, 2, 242 in motivazione; T. Larino 19/02/1964 in Rep. Giust. Civ. 1964, voce Cassazione civile, 252; T. Genova, 21/09/1951 in Rep. Foro It. 1951, voce Cassazione civile, 276; A. Genova, 14/09/1950 in Foro Pad. 1951, III, 5; in dottrina cfr. SATTA, Commentario al c.p.c., libro II, parte II, cit. 257; ANDRIOLI; Commento al codice di procedura civile, vol. 2, cit., 556. In senso critico su tale impostazione cfr. CONSOLO, E" davvero sempre grave ed irreparabile – ex art. 373 c.p.c. – il danno conseguente al rilascio forzato di un immobile (o di un fondo) adibito ad attività d"impresa, in Giur. It. 1986, I, 2, 175 che, pur in modo molto prudente, apre alla possibilità di un giudizio esteso anche alla non manifesta infondatezza del ricorso per cassazione. In precedenza, nel senso dell"ammissibilità di una delibazione estesa anche al fumus boni iuris VECCHIONE, Le impugnazioni civili, vol. 2, Milano, 1952, 302.

 

[31] Il problema potrebbe essere risolto affidando la trattazione dell"istanza ex art. 373 a un magistrato o a un collegio diversi da quello che ha emesso la sentenza impugnata, come suggerito da autorevole dottrina: CONSOLO, E" davvero sempre grave ed irreparabile cit., 175: la lettera della norma consente tale opzione in quanto il riferimento al giudice che ha emesso la sentenza impugnata deve essere inteso come ufficio giudiziario e non come singolo magistrato o collegio.

[32] In questa direzione cfr. LUISO, Diritto processuale civile, II, Milano, 1999, 429.

[33] Sotto questo profilo, la formulazione dell"art. 373 differisce da quella dell"art. 283 che, con riferimento al giudizio di appello, consente la sospensione non solo dell"esecuzione ma anche dell"efficacia esecutiva della sentenza di primo grado.

[34] A. Salerno 21/07/2003 in Giur. It. 2004, 310; T. Rovigo 28/10/1993 in Giust. Civ. 1994, I, 2036; T. Roma 21/12/1964 in Giust. Civ. 1965, I, 1247; nello stesso senso implicitamente Cass. 10/04/2008 n. 9360 in Foro It. 2009, I, 874 secondo cui la sospensione dell"efficacia del titolo esecutivo ai sensi dell"art. 373 c.p.c. determina la sospensione del termine di efficacia del precetto intimato. In dottrina nello stesso senso cfr. VULLO, Considerazioni in tema di irreparabilità del danno ai fini della sospensione dell"esecuzione della sentenza d"appello, in Giur. It. 1996, I, 2, 242 e in precedenza CARPI, La provvisoria esecutorietà della sentenza, Milano, 1979, 290 e GIUDICEANDREA; Le impugnazioni civili, vol. 2°, Milano, 1952, 304. In senso contrario A. Torino 19/07/1995 in Giur. It. 1996, I,2, 242; nonché, con riferimento al processo del lavoro, A. Roma 18/02/2005 in Dir. Lav., 2005, II, 307.

[35] VULLO; loc. cit. 245-246.

[36] VULLO; loc. cit., 246. Nello stesso senso cfr. ANDRIOLI, Commento al codice di procedura civile, vol. II, Napoli, 1956, 557; GIUDICEANDREA, loc. cit., 304. Nello stesso senso in giurisprudenza Cass. 27/09/1947 in Foro It. 1948, I, 463; mentre Cass. 31/01/1948, ivi, 403 ammette la sospensione quando l"esecuzione era ancora pendente al momento di proposizione dell"istanza di inibitoria e risulti compiuta al momento della pronuncia dell"ordinanza.

[37] In questo senso cfr. A. L"Aquila 28/07/2004 in PQM 2004, 2, 39 in fattispecie riguardante sentenza dichiarativa di rigetto dell"appello; T. Roma 27/03/1998 in Notiziario giurisprudenza lav. 1998, 371 che nega la sospensione di una sentenza d"appello si era limitata a riformare la decisione di primo grado, senza disporre la condanna della parte appellata a restituire le somme percepite in conseguenza della decisione pretorile riformata; P. Taranto 01/04/1988 in Arch. Locazioni 1988, 464 che rigetta l"istanza di inibitoria avverso la sentenza di mero accertamento dell"indennità dovuta al conduttore per perdita dell"avviamento; A. Firenze 05/10/1984 in Giur. agr. it. 1984, 629 che respinge l"istanza di sospensiva di una sentenza di rigetto della domanda di riscatto agrario. In generale sulla problematica della provisoria esecutorietà delle sentenze di mero accertamento o costitutive v. più ampiamente CONSOLO, Codice di procedura civile commentato, vol. I, Milano, 2007, pag. 2213 e segg.

[38] T. Caltanissetta 14/11/2003 in Corr. Giur. 2004, 10, 1348 con nota di RAITI, Carattere funzionalmente cautelare dell"inibitoria e questioni applicative dell"art. 373 c.p.c. in rapporto anche all"art. 700 c.p.c..

[39] La giurisprudenza di legittimità è ormai orientata nel senso che sono provvisoriamente esecutivi tutti i capi della sentenza che contengono una condanna, compresa quella alle spese del giudizio, anche se accessori rispetto a sentenze di mero accertamento o costitutive: Cass. civ. [ord.], sez. III, 25-01-2010, n. 1283; Cass. civ., sez. III, 03-08-2005, n. 16262; Cass. civ., sez. III, 10-11-2004, n. 21367.

[40] Cass. 26/01/2005 n. 1619. V. anche le importanti precisazioni contenute in Cass. Sez. Un. 22/02/2010 n. 4059 che nega la provvisoria esecutività della condanna implicita al rilascio di un immobile in caso di accoglimento della sentenza di trasferimento coattivo emessa ai sensi dell"art. 2932 cod. civ.

[41] Cfr. ANDRIOLI; Commento al codice di procedura civile, vol. II, Napoli, 1959, 554.

[42] Cons. giust. amm. sic., sez. giurisdiz., 08-10-2007, n. 915; C. Stato [ord. cautelari], sez. IV, 01-02-2000, n. 1341MC. Stato, sez. IV [ord. cautelari], 21-12-1999, n. 2434.

[43] Cfr. da ultimo Cass. civ., sez. un., 27-04-2010, n. 9963.

[44] Cass. civ., sez. un., 22-02-2007, n. 4112.

[45] Cass. civ., sez. III, 20/07/2004 n. 13247 che dal carattere eccezionale della norma dell"ordinamento forense, trae la conseguenza dell"inammissibilità della questione di legittimità costituzionale per disparità di trattamento nei confronti degli esercenti professioni sanitarie; nello stesso senso Commiss. Centr. Eserc. Profess. sanit., 04-08-1989, n. 37; Commiss. Centr. Eserc. Profess. sanit., 28-09-1985, n. 16

[46] Cfr. Cass. Sez. Un. 22/02/2007 n. 4112 con riferimento alle sentenze della Corte dei Conti.

[47] Cass. civ., sez. trib., 31-03-2010, n. 7815 secondo cui tale disciplina non determina un"ingiustificata lesione del diritto di difesa, in quanto la garanzia costituzionale della tutela cautelare deve ritenersi doverosa, anche alla luce della sentenza n. 165 del 2000 della corte costituzionale, solo fino al momento in cui non intervenga una pronuncia di merito che accolga, con efficacia esecutiva, la domanda, rendendo superflua l"adozione di ulteriori misure cautelari, o al contrario la respinga, negando in tal modo a cognizione piena la sussistenza del diritto ed il presupposto stesso dell"inibitoria. Nello stesso senso Commiss. trib. reg. Lazio, 12-01-2011 in Fisco 1, 2011, 2375; Commiss. trib. reg. Lazio, 28-10-2006; Commiss. trib. reg. Umbria, 10-06-1999.

[48] Commiss. trib. reg. Puglia, 24-05-2011 in Foro It. 2011, III, 677; Commiss. trib. reg. Lazio, 01-02-2011 in Fisco 1, 2011, 2375; Commiss. trib. reg. Piemonte, 27-09-2010 in Riv. giur. trib., 2011, 73, n. GLENDI e Corriere trib., 2011, 445, n. NARDELLI; Commiss. trib. reg. Lazio, 07-10-2009 in Bollettino trib., 2010, 650, n. PALMA; Commiss. trib. reg. Friuli-Venezia Giulia, 16-12-1999; Commiss. trib. reg. Liguria, 31-05-1999 in Riv. giur. trib., 1999, 1043, n. VULLO.

[49] Corte Cost. 17/06/2010 n. 217.

[50] Corte Cost. 26/04/2012, n. 109.

[51] Corte Cost. 15/11/2012 n. 254.

[52] Comm. Trib. Regionale Liguria 04/09/2012 in Corr. Giur. 2013, 673 con nota di GLENDI. Sulla stessa linea cfr. anche Comm. Trib. Regionale Lombardia 08/03/2013 n. 9, ivi, pag. 675.

[53] Cass. Sez. Un. 22/02/2007 n. 4112; Cass. 19/10/1968 n. 3371; Cass. 28/10/1966 n. 2697; Cass. 16/01/1957 n. 97).

[54] In questo senso v. già App. Bologna 10/06/1952 in Giur. It. 1953, I, 2, 144 e il Presidente App. Torino 12/03/1954, ivi, 1954, I, 2, 552 che ha ritenuto non potersi procedere neppure alla convocazione delle parti in mancanza del certificato.

[55] In questo senso Trib. Roma 14706/1951 in Foro It. 1951, I, 1012 e Trib. Viterbo 06/11/1952 in Foro Pad. 1953, I, 325; in dottrina cfr. VECCHIONE in Giur. It. 1954, I, 2, 557 con osservazioni critiche al provvedimento del Presidente App. Torino menzionato alla nota precedente; SATTA, Commentario al codice di procedura civile, libro II, parte II, Milano 257.

[56] In senso contrario Trib. Roma 14/06/1951 e Trib. Viterbo 06/11/1952 cit. alla nota precedente secondo cui la sospensione provvisoria potrebbe essere concessa anche prima della notifica del ricorso per cassazione.

[57] Sull"idoneità della procura rilasciata per il ricorso per cassazione cfr. App. Lecce- Taranto 16/03/1996 in Arch. civ., 1997, 297. La ricostruzione del procedimento di sospensione come un fase incidentale del giudizio di cassazione è condivisa da App. Firenze 25/06/1954 in Rep. Foro It. voce Cassazione Civile 267 e più recentemente da App. Genova 01/06/2011 inedita, che ne trae la conseguenza dell"impossibilità di dichiarare l"interruzione del procedimento di inibitoria in caso di morte della parte verificatasi nel corso del giudizio di cassazione. Una diversa impostazione è seguita da App. Milano 26/07/1955 in Rep. Foro It. 1955, voce Cassazione Civile 232, Trib. Ferrara 16/10/1952 in Foro pad. 1952, I, 1376 e da ANDRIOLI, Commento, cit., pag. 557 secondo cui l"istanza di sospensione non si inserisce nella fase del ricorso per cassazione ma rappresenta una sorta di codicillo del procedimento di merito già definito. Coerentemente l"ANDRIOLI ritiene sufficiente per la proposizione dell"istanza la procura alle liti rilasciata per il giudizio di merito testé definito.

[58] Cfr. da ultimo Cass. 29/07/2009 n. 17647; Cass. 23/10/2008 n. 25627; Cass. 06/07/2091 n. 9118; Cass. 25/05/1998 n. 5197; Cass. 10/09/1985 n. 4681.

[59] Cass. 29/07/2009 n. 17647.

[60] In questo senso cfr. App. Genova 08/07/1952 in Foro It. 1953, I, 1183 e in dottrina ANDRIOLI, Commento, cit. pag. 555 e SATTA, Commentario, cit., pag. 258 e GIUDICEANDREA, Le impugnazioni civili, cit., pag. 304.

[61] Cfr. VECCHIONE in Giur. It. 1954, I, 2, 557. Nella stessa direzione cfr. di recente Trib. Caltanissetta 14/11/2003 in Corr. Giur. 2004, 10, 1348 con nota critica di RAITI. In precdenza App. Torino 02/04/1954 in Giur. It. 1954, I, 2, 552 aveva ritenuto che il ricorso per la sospensione può essere riproposto da una parte diversa da quella nei cui confronti fu adottato il provvedimento di reiezione.

[62] Per riferimenti cfr. CONSOLO, Codice di procedura civile commentato, cit. pag. 4906.

[63] RAITI, Carattere funzionalmente cautelare dell"inibitoria e questioni applicative dell"art. 373 c.p.c. in rapporto anche all"art. 700 c.p.c., in Corr. Giur. 2004, 10, 1349.

[64] Cass. 04/06/2001 n. 7520; in termini cfr. anche Cass. 24/11/2010 n. 23827; Cass. 31/08/2005 n. 17584; Cass. 07/01/2004 n. 16; Cass. 25/02/2004 n. 3738; Cass. 16/04/1987 n. 3780; Cass. 27/03/1985 n. 2152; App. L"Aquila 28/07/2004 in P.Q.M., 2004, fasc. 2, 39, con nota di. CIRULLI e App. Roma 19/07/1996 in Foro Pad. 1996, I, 198. In senso contrario v. invece Cass. civ., sez. III, 29-09-2005, n. 19138 che attribuisce tale competenza al giudice di appello.

[65] Cass. civ., sez. I, 22-07-2011, n. 16121; Cass. 11/02/2009 n. 3341 e Cass. 25/03/2009 n. 7248.

[66] V. le sentenze cit. alla nota precedente.

[67] Cass. civ., sez. I, 22-07-2011, n. 16121.




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