La trasformazione di una societa" a responsabilita" limitata in societa" azionaria come ipotesi non espressamente disciplinata dal legislatore del 2003

 SOMMARIO: 1. La trasformazione omogenea di società a responsabilità limitata in società per azioni e la necessità o meno della relazione di stima; 2. Problemi afferenti alle varie ipotesi di trasformazione di società a responsabilità limitata in società azionaria: 2.1 La trasformazione in società azionaria di società a responsabilità limitata con socio d"opera; 2.2 La trasformazione in società azionaria di società a responsabilità limitata con patrimonio costituito mediante conferimenti in natura stimati da esperto di nomina non giudiziale; 2.3 La trasformazione in società azionaria di srl nei cui patti sociali sono riconosciuti ad uno o più singoli soci diritti particolari ex art. 2468 cc.

1. LA TRASFORMAZIONE OMOGENEA DI SOCIETA" A RESPONSABILITA" LIMITATA IN SOCIETA" PER AZIONI E LA NECESSITA" O MENO DELLA RELAZIONE DI STIMA.

Prima della riforma del 2003, l"espressione trasformazione era utilizzata, sia nel codice sia nel linguaggio giuridico, per indicare il fenomeno giuridico consistente nel cambiamento del tipo di società, o, meglio, il procedimento attraverso il quale era possibile mutare la veste giuridica di una società, realizzando il passaggio da un tipo societario ad un altro[1].

A seguito della riforma attuata con l"emanazione del D. Lgs. 6/2003, tale nozione non è più idonea a ricomprendere tutte le ipotesi di trasformazione. Infatti, il D. Lgs. 6/2003 ha introdotto, accanto alla cd. trasformazione omogenea (cambiamento del tipo nell"ambito dello schema causale delle società), la cd. trasformazione eterogenea delle società di capitali in enti non societari, come le associazioni non riconosciute, le fondazioni, le comunioni di azienda, le società consortili e i consorzi (art. 2500-septies) e la trasformazione eterogenea di consorzi, società consortili, comunioni di azienda e associazioni riconosciute e fondazioni, in società di capitali (art. 2500-octies).

Pertanto, la trasformazione è definibile come il mezzo giuridico per realizzare, nei limiti di legge, il mutamento del modello organizzativo dell"impresa collettiva, attraverso la modificazione dell"atto costitutivo dell"ente, unitamente, nel caso di trasformazione eterogenea, al mutamento dello scopo[2].

Più precisamente, in base al principio di continuità sancito dall"art. 2498 cc., l"operazione di trasformazione viene qualificata come modificazione dell"atto costitutivo che conferisce all"autonomia privata un efficace strumento di adattamento dell"assetto organizzativo della società alle esigenze che emergono durante la vita stessa. Tutto ciò senza la necessità per i soci di sciogliere la società da trasformare per costituirne una nuova, con evidente vantaggi anche fiscali derivanti dalla continuità dell"attività di impresa e dall"assenza dei trasferimenti patrimoniali da un soggetto ad un altro.

La giurisprudenza, pertanto, ha sempre manifestato orientamento costante nel ritenere che la trasformazione delle società non si traducesse nell"estinzione di una società e nella correlativa creazione di un"altra in luogo della precedente, bensì in una vicenda meramente evolutiva e modificativa del medesimo soggetto, non incidente sui rapporti sostanziali e processuali facenti capo ad esso[3].

L"ente trasformato, pertanto, continuerà ex lege a vivere in una rinnovata veste giuridica, conservando tutti i diritti e gli obblighi anteriori alla trasformazione e proseguendo in tutti i rapporti anche processuali dell"ente che ha effettuato la trasformazione[4].

In sostanza, il legislatore ha tradotto in norma di diritto positivo il citato principio giurisprudenziale della continuità dei rapporti giuridici, prevedendo che la trasformazione determina solo un mutamento delle regole organizzative ovvero dello scopo del soggetto che la effettua, il quale mantiene tutti i diritti, gli obblighi e la titolarità di tutti i rapporti giuridici che ad esso facevano capo anteriormente all"operazione[5].

Con la riforma del 2003 si è profondamente modificato l"ambito di operatività dell"istituto della trasformazione, che ha cessato di essere un istituto tipicamente ed esclusivamente societario.

Innanzitutto, si distingue la trasformazione omogenea, che non è altro che il cambiamento del tipo di società, ossia il passaggio da una società all"altra, dalla trasformazione eterogenea, ossia da società di capitali in altri enti e viceversa, novità introdotta dal D. Lgs n. 6/2003.

Con riguardo alla trasformazione omogenea, il legislatore, a differenza del passato in cui regolava soltanto la trasformazione di una società in nome collettivo, o in accomandita semplice in società di capitali, disciplina sia la cd. Trasformazione progressiva, vale a dire delle società di persone in società di capitali (art. 2500-ter e seguenti), sia la trasformazione regressiva, cioè delle società di capitali in società di persone (art. 2500-sexies)[6].

Il legislatore, invece, non ha dettato norme specifiche in ordine alla trasformazione omogenea da società di persone in società di persone e alla trasformazione da società di capitali in società di capitali.

Non vi è dubbio che rientrano nel principio generale della trasformabilità sancito dall"art. 2498 cc sia l"ipotesi che la società in nome collettivo si trasformi in società in accomandita semplice sia che la società in accomandita semplice si trasformi in società in nome collettivo.

Pure la trasformazione di società di capitali in società di capitali è considerata perfettamente ammissibile dalla dottrina e dalla giurisprudenza dominanti, anche con riferimento alla prassi applicativa, in cui effettivamente i casi più frequenti di trasformazione attengono alla ipotesi di trasformazione di società per azioni in società a responsabilità limitata e viceversa.

In particolare, la trasformazione di società a responsabilità limitata in società per azioni, in quanto modificazione dell"atto costitutivo, è disciplinata fondamentalmente da due norme: da un l"art. 2500-sexies, comma 3, cc. secondo cui "ciascun socio ha diritto all"assegnazione di un partecipazione proporzionale al valore della sua quota o delle sue azioni", dall"altro l"art. 2500- sexies, comma 1, primo periodo, cc., secondo cui "salvo diversa disposizione dello statuto, la deliberazione di trasformazione di società di capitali in società di persone è adottata con le maggioranze previste per le modifiche dello statuto".

Ciò comporta, come conseguenza, che la regola secondo cui la trasformazione deve essere deliberata con le maggioranze previste per le modificazione dello statuto o dell"atto costitutivo assume una portata generale, essendo applicabile ad ogni ipotesi di trasformazione in cui la società di partenza è una società di capitali, quand"anche si tratti di una trasformazione in cui il tipo di arrivo è rappresentato da una diversa società di capitali[7].

Lo scarno tessuto normativo che disciplina l"istituto dà ragione del dubbio che, dietro alcune norme di cui all"art 2500-ter cc., si celino in realtà alcuni principi generali applicabili a tutte le trasformazioni omogenee, ivi incluse quelle all"interno dei tipi capitalistici[8].

Una questione che richiede di essere trattata riguarda l"estensione delle modalità di determinazione del capitale basate sulla relazione della stima e sull"utilizzo dei valori attuali anche alla trasformazione di una società a responsabilità in società per azioni.

A favore della possibilità di procedere, anche in questo caso, alla rivalutazione del patrimonio, è stato affermato che la società a responsabilità limitata potrebbe liberamente chiedere la redazione di una stima dalla quale emergano i valori attuali degli elementi del suo patrimonio ai fini della determinazione di un nuovo capitale sociale[9].

Appare tuttavia preferibile ritenere che l"opportunità di utilizzare lo strumento della relazione di stima per consentire la rivalutazione del patrimonio sia preclusa alla trasformazione della società a responsabilità limitata in società azionaria[10].

A questa conclusione si dovrebbe giungere non solo in relazione alla specialità della disciplina della trasformazione delle società di persone, che è espressione dell"obiettivo di incentivare l"evoluzione di queste società verso il modello capitalistico, bensì anche sulla base si una più rigorosa interpretazione del principio di continuità. La società a responsabilità limitata, per la redazione dei suoi documenti contabili, è già assoggettata alla disciplina prevista per i bilanci delle società per azioni e dunque alla medesima tutela per la formazione e integrità del capitale sociale.

Non solo, contrariamente a quanto avviene per le società di persone, i documenti contabili della società a responsabilità limitata sono stati resi pubblici, già da tempo, già da tempo, mediante l"iscrizione nel registro delle imprese, sicché la continuità dei valori di bilancio assume la valenza anche nei confronti dei terzi. Rispetto a questi soggetti non è condivisibile che la rappresentazione della garanzia patrimoniale subisca alterazioni nel corso della vita della società[11].

2. PROBLEMI AFFERENTI ALLE VARIE IPOTESI DI TRASFORMAZIONE DI SOCIETA" A RESPONSABILITA" LIMITATA IN SOCIETA" AZIONARIA.

2.1 LA TRASFORMAZIONE IN SOCIETA" AZIONARIA DI SOCIETA" A RESPONSABILITA" LIMITATA CON SOCIO D"OPERA[12].

L"art. 2342, ultimo comma, c.c. vieta in maniera assoluta, in qualsiasi società azionaria, sulla base della norma di cui all"art. 7, secondo periodo della direttiva europea 77/91/CEE del 13 dicembre 1976 (in tema di tutela degli interessi dei soci e dei terzi in fase di costituzione della società e di tutela dell"integrità del capitale sociale), che possano formare oggetto di conferimento le prestazione d"opera o di servizi.

Quest"ultima nozione, essendo la norma posta a tutela del capitale sociale e coprendo quindi non solo la sua iniziale formazione, ma anche la successiva liberazione, deve essere interpretata in senso estensivo, comprensivo non solo dell"assunzione dell"impegno di conferire, ma anche della permanenza dell"impegno a suo tempo assunto a seguito dell"adozione del tipo azionario.

Ne consegue che la società a responsabilità limitata che si trova nella situazione concernente l"esistenza di una prestazione d"opera o di servizi in corso a fronte dell"emissione di una determinata partecipazione sociale, dovrà, prima di procedere alla trasformazione, ridefinire l"oggetto del conferimento, o novando (ex artt. 1230 ss) la prestazione lavorativa con una prestazione pecuniaria o altra prestazione compatibile con le regole del tipo azionario, o riducendo il capitale sociale mediante annullamento della partecipazione già posseduta dal socio d"opera.

L"annullamento della partecipazione del socio d"opera a seguito dell"ipotesi di riduzione del capitale sociale, d"altra parte, potrà avvenire integralmente, ove la prestazione d"opera sia ancora da eseguire totalmente, oppure, parzialmente con conseguente avvenuta liberazione della corrispondente parte del capitale sociale.

Tale ipotesi di riduzione rientra nella disciplina dettata dall"art. 2482, trattandosi di riduzione reale, e produrrà pertanto effetto soltanto una volta decorso il termine di novanta giorni concesso dalla legge ai creditori sociali per opporsi a tale riduzione del capitale sociale, ferma restando la possibilità che, sotto la stessa condizione sospensiva, sia comunque immediatamente adottata dal parte della srl anche la successiva deliberazione di trasformazione in spa.

Inoltre, al fine di entrambe le ipotesi prospettate, deve ritenersi in ogni caso necessario il consenso del medesimo socio d"opera, sia che si tratti di novazione, essendo un negozio bilaterale da stipulare tra società e socio d"opera, né potendo la società stessa, senza il consenso di tale socio, individuare la prestazione gravante sull"ex socio d"opera sostitutiva del precedente conferimento d"opera o di servizi, sia che si tratti di riduzione di capitale mediante annullamento della sola partecipazione dell"ex socio d"opera, dal momento che vige il principio della riduzione proporzionale delle partecipazioni.

In entrambi i casi, la società dovrà restituire al socio d"opera liberato dal proprio impegno la fideiussione da questi a suo tempo prestata in favore della società ex art. 1464, comma 6, c.c[13].

Anche la presenza nella srl che si trasforma in società azionaria di un socio d"opera cd, spurio, che non partecipa al capitale in quanto prestatore d"opera, ma che è nondimeno impegnato a quest"ultima prestazione uti socius nei confronti della società, impone analoghe operazioni preliminari finalizzate a rendere compatibile la fattispecie con la normativa in tema di società azionarie.

In questi ultimi tipi, infatti, la legge non ammette obbligazioni personali del socio a titolo diverso dal conferimento costruite su base soggettiva, ovvero intuitu personae, senza collegamento con la partecipazione sociale, imponendo ex art. 2345 c.c., che ogni obbligazione assunta dal socio a titolo diverso dal conferimento sia necessariamente inquadrata all"interno della disciplina delle prestazioni accessorie.

In tale fattispecie, si può ipotizzare che la deliberazione di trasformazione sia preceduta da una modificazione statutaria tesa ad eliminare l"obbligazione personale del socio d"opera, sostituendola, previa integrazione di denaro o in altro modo del conferimento, con la previsione di un impegno del medesimo a titolo di prestazione accessoria[14]. Quest"ultima deliberazione, a sua volta, non dovrà essere adottata all"unanimità, così come previsto dall"art. 2345 cc. perché la modificazione statutaria non incide sull"obbligazione assunta dal socio, ma incide soltanto sul rapporto di tale obbligazione.

Ne deriva che trattandosi di modificazione dell"atto costitutivo della srl trasformando, a tal fine sarà necessario adottare una deliberazione assembleare modificativa dell"atto costitutivo, ferma la necessità che la delibera sia adottata anche con il consenso del socio d"opera in questione.

Il meccanismo delineato per il socio d"opera spurio potrebbe essere esteso anche al socio d"opera puro, laddove via sia l"interesse della società e del socio d"opera a proseguire la prestazione d"opera, prevedendo, ad esempio, che tale socio sia liberato dal conferimento d"opera a suo tempo assunto, previa assunzione in luogo della prestazione d"opera di un obbligo pecuniario, con versamento del 25% del relativo capitale sociale ex art. 2464, comma 4, c.c.,e, contestualmente, previsione della prosecuzione dell"impegno d"opera o di servizi a titolo di prestazione accessoria ex art. 2345 c.c., con pattuizione di un compenso che sia destinato ad essere compensato con il residuo versamento del conferimento in denaro assunto dal socio[15].

2.2 LA TRASFORMAZIONE IN SOCIETA" AZIONARIA DI SOCIETA" A RESPONSABILITA" LIMITATA CON PATRIMONIO COSTITUITO MEDIANTE CONFERIMENTI IN NATURA STIMATI DA ESPERTO DI NOMINA NON GIUDIZIALE.

A seguito della riforma societaria esiste tra società azionarie da una parte e società a responsabilità limitata dall"altra una netta divaricazione anche in merito alle regole applicabili in tema di nomina dell"esperto chiamato a redigere la relazione di stima necessaria per i conferimenti in natura, dal momento che solo nelle società azionarie tale nomina è di fonte giudiziale, mentre per la srl la stessa proviene dal consenso delle parti contrattuali oppure, trattandosi di aumento del capitale, direttamente da parte della società, purché l"esperto sia una società di revisione o un iscritto nell"albo dei revisori contabili.

Tale differenze di disciplina pone qualche problema in merito all"ipotesi in cui una società a responsabilità limitata, che ha ricevuto in conferimento beni in natura o crediti sulla base di una relazione giurata di stima redatta da esperto di nomina volontaria e non giudiziale, intenda, a breve distanza di tempo da tale conferimento, trasformarsi in società azionaria. Ai fini di non consentire l"aggiramento della norma del codice civile che impone la nomina giudiziale, potrebbe sorgere il dubbio che, in tale ipotesi, la deliberazione di trasformazione debba essere necessariamente accompagnata da una relazione di stima dell"intero patrimonio sociale oppure, quando ciò è materialmente possibile, da una ripetizione della stima del conferimento da parte di un esperto di nomina giudiziale, rifacendosi al valore storico del bene.

Tale rigorosa conclusione non merita accoglimento[16], dal momento che, nell"ipotesi in cui il bene risulti sovrastimato e l"intera operazione sia fin dall"inizio preordinata all"adozione di un tipo azionario, l"autonomia delle due vicende (conferimento del bene in natura in srl e successiva trasformazione di quest"ultima in società azionaria) è sufficiente per escludere una violazione dell"art. 2343 cc., che deve essere considerata norma eccezionale e quindi di stretta interpretazione.

inoltre, non è necessario procedere ad una nuova stima formata da un esperto nominato da tribunale nel caso in cui una srl, che abbia ricevuto conferimenti in natura, si trasformi in spa, purché tra la data del conferimento e quella di trasformazione sia intercorsa l"approvazione di almeno un bilancio di esercizio[17].

2.3 LA TRASFORMAZIONE IN SOCIETA" AZIONARIA DI SRL NEI CUI PATTI SOCIALI SONO RICONOSCIUTI AD UNO O PIU" SINGOLI SOCI DIRITTI PARTICOLARI EX ART. 2468 CC.

L"art. 2468 cc. consente nella srl di attribuire ai soci, o a taluno di essi, "particolari diritti riguardanti l"amministrazione della società o la distribuzione degli utili".

L"attribuzione dei diritti sociali è, per regola, commisurata alla partecipazione, in maniera non necessariamente proporzionale al conferimento. L"atto costitutivo può riservare a singoli soci "particolari diritti" attinenti l"amministrazione o la distribuzione degli utili[18].

Appare chiaro che una previsione di tal genere tende a rafforzare il carattere personalistico della partecipazione dal momento che l"attribuzione di questi diritti è chiaramente destinata ai soggetti che ricoprono un ruolo primario nella società e non è necessariamente in relazione alla quota di capitale sottoscritta. Conseguenza diretta del legame socio-diritto è l"incapacità di questi ultimi a circolare con la partecipazione sociale[19].

La nuova formulazione della disposizione pone alcuni problemi interpretativi. In particolare si discute dell"identificazione dei diritti particolari.

Con riferimento all"amministrazione i legislatore sembra avere voluto riferirsi all"esercizio di poteri che rendano più consistente la partecipazione del socio, come ad esempio la riserva per la nomina di alcuni amministratori o la possibilità di esercitare una sorta di veto su alcuni atti di gestione[20].

Quanto ai diritti riguardanti la ripartizione degli utili o la partecipazione alle perdite si ricorda che essi costituiscono privilegi che debbono, comunque, sottostare al divieto del patto leonino.

L"attribuzione dei particolari diritti crea una sorta di personalizzazione del rapporto sociale e coinvolge tutta l"organizzazione. In questo senso deve leggersi la previsione della deliberazione unanime per la modifica delle relative statuizioni. L"unanimità costituisce, infatti, un meccanismo di tutela per i soci i quali sono chiamati, esprimendosi nell"assemblea, a svolgere una funzione di controllo per evitare manovre dirette a rafforzare gruppi di potere nell"organizzazione stessa. Le modalità attraverso cui l"unanimità deve esprimersi è lasciata all"autonomia statutaria. Conferma che la regola ha una funzione di tutela del socio è data dall"attribuzione di un diritto di recesso al dissenziente, qualora, nello statuto sia prevista l"adozione di una delibera a maggioranza[21].

La facoltà di attribuire diritti particolari ai soci, o a taluni di essi, costituisce una peculiarità della srl, non estensibile alle società azionarie. Ne deriva che la trasformazione della srl in società azionaria in presenza di siffatti diritti particolari richiede, come operazione preliminare, l"eliminazione degli stessi diritti, previa rinegoziazione delle relative posizione dei soci.

In senso affermativo, si potrebbe argomentare che, se la legge richiede l"unanimità per le modificazioni di tali diritti particolari, essa non può non richiedere la medesima regola anche per quella modificazione estrema che è data dalla pura e semplice soppressione del diritto particolare[22].

In senso contrario, può tuttavia sottolinearsi come oggetto di deliberazione dei soci, nel caso di specie, non sia la modificazione del diritto particolare, bensì la trasformazione della società in un tipo azionario, rispetto al quale la soppressione dei diritti particolari si pone quale necessario presupposto di diritto.

Applicandosi l"art. 2468, comma 4, c.c., si consentirebbe al singolo socio di fare leva sul diritto particolare di qualsiasi altro socio, quand"anche la sua conservazione non costituisca per lo stesso un interesse reale, per opporre veto alla diversa operazione di trasformazione, in contrasto con la scelta legislativa di rimettere quest"ultima decisione alla volontà della maggioranza.

La questione, allora, va risolta non con la necessità di un consenso unanime, bensì, soltanto, la necessità del consenso del socio titolare del diritto particolare soppresso.

In altre parole, nell"ipotesi di trasformazione in esame, ferma l"inapplicabilità della norma di cui all"art. 2468, comma 4,c.c., si dovrà ritenere possibile procedere a tale soppressione secondo le regole ordinarie previste in generale per le modificazioni dell"atto costitutivo, o in particolare per la trasformazione, ferma comunque la necessità di ottenere, a pena di inefficacia della deliberazione, ed in applicazione analogica dell"art" 2500-sexies, comma 1, secondo periodo c.c., il consenso del titolare di ciascun diritto particolare.

In ogni caso, in alternativa alla soppressione dei diritti particolari preesistenti, secondo le modalità sopra ipotizzate, la srl in procinto di trasformazione in un tipo azionario, qualora desideri invece conservare il precedente equilibrio fondato su tali diritti particolari, potrà procedere, in sede di deliberazione stessa di trasformazione, ad una loro "oggettivazione", mediante incorporazione di tali diritti in una speciale categoria di azioni ai sensi dell"art. 2348, comma 2, c.c.

Anche qualora il diritto particolare spetti ad un singolo socio, si dovrà ritenere che si possa in ogni caso attivare la categoria di azioni ex art. 2348 c.c., dal momento che nulla vieta di istituire una categoria di azioni nello specifico caso in cui un solo socio detenga tutte le azioni di categoria.

In merito alle modalità da seguire per deliberare tale forma di oggettivazione dei preesistenti diritti particolari, si deve ritenere che, dovendo trasformare tali diritti particolari in categorie di azioni, occorrerà rispettare la regola dell"unanimità sancita per ogni caso di modificazione di tali diritti dall"art. 2468, comma 4, c.c., dal momento che il passaggio dalla categoria di socio alla categoria di azioni rappresenta una modificazione del preesistente diritto particolare idonea ad incidere sull"interesse anche dei soci che non ne sono titolari, e non la semplice eliminazione di un istituto divenuto incompatibile con la disciplina imperativa del nuovo tipo sociale prescelto[23].