Biodiritto, bioetica - Inizio vita, fecondazione assistita -  Redazione P&D - 17/04/2020

La tutela dell’embrione nell’evoluzione giurisprudenziale - Tiziana Tomeo

Tale riconoscimento determina la titolarità degli stessi in capo al nascituro concepito, il quale proprio perché titolare dei diritti è persona di ordine giuridico.
La trattazione di un argomento così delicato e pregno di contenuti eterogenei (scientifici, filosofici, biologici oltre che, naturalmente, giuridici), impone l’imprescindibile considerazione del presupposto da cui esso origina: <il diritto alla vita, primordiale, inalienabile e tra i più importanti dei diritti dell’uomo>.
Va senza dire che tutelare il nascituro concepito equivalga essenzialmente a salvaguardarne la sua stessa vita, la nascita e la salute. Esso rappresenta il fondamento della “dignità della persona umana” e contestualmente la condicio sine qua non per il godimento di ogni status giuridico; per la sua stessa tipicità non può ritenersi suscettibile di alcun bilanciamento con altri interessi.
Il richiamo alla tutela della vita umana non può che essere omnicomprensivo ed esteso altresì al rapporto tra integrità psico-fisica e spirituale ed alla salute; ciò è facilmente desumibile dall’art. 2 della costituzione che recita “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo” in relazione ai quali non si potrà parlare di titolarità e di esercizio se non sul presupposto del diritto alla vita.
La vita, nella sua essenza è insita nel processo di sviluppo di un organismo vivente qualificato come “organismo vivente dal momento in cui ha inizio lo sviluppo dell’uovo fecondato sino a quello in cui si è stabilita un’evidente differenziazione degli organi”, che è appunto l’embrione.
Ed è proprio il diritto alla vita che, con l’entrata in vigore della Costituzione cambia non solo per l’ancoraggio normativo, ma anche a seguito dell’evoluzione socio-culturale che repentinamente non può non rinnovare anche lo stesso diritto.
Pertanto, con tale cambiamento da un lato e con il primato dell’autodeterminazione dall’altro, anche il diritto alla vita non è rimasto indifferente alle profonde innovazioni, arricchendosi per giunta di contenuti impensabili sino ad un dato momento storico; difatti, mettendosi in discussione e frantumando valori un tempo capisaldi di ogni formazione sociale, si è assistito al mutamento dei costumi sessuali, alla nascita di “nuove famiglie”, all’acquisizione da parte della donna di ruoli e responsabilità diversi e onerosi che l’hanno portata nel tempo ad acquisire una maggiore indipendenza all’interno della famiglia, ma anche maggiore autonomia dalla stessa famiglia.
Successivamente però, ciò ha determinato un inevitabile e naturale cambiamento del rapporto tra morale cattolica e morale della società civile.
Tale evoluzione sociale e politica ha avuto un considerevole influsso anche sulla costituzione vivente, attribuendo una particolare accezione al diritto alla vita e tratteggiando diversamente il rapporto fra il “diritto a nascere” ed i diritti costituzionalmente garantiti di persone viventi, come accade nel caso dell’interruzione volontaria di gravidanza.
Difatti, la Corte Costituzionale con la sentenza n.35 del 1997 precisa a chiare lettere dove si collochi il diritto alla vita nell’ambito dell’ordinamento, conferendogli una posizione di privilegio, all’apice della scala di valori sui quali si fonda la Costituzione; tra questi, senza alcun dubbio non può non annoverarsi anche “il concepito”, già munito di una propria insita autonomia.
E’ stato oggetto di un animato ed annoso dibattito la questione sorta circa il rispetto e la tutela dell’embrione umano quale espressione della vita dell’essere umano, sia impedendo manipolazioni dall’esterno che tutelandolo fattivamente.
Dall’assunto ne deriva un sicuro ancoraggio normativo all’art.19 della l.194/78 con chiari risvolti penalmente rilevanti; la norma recita:
”costituisce reato cagionare l’interruzione volontaria della gravidanza fuori dai casi e senza l’osservanza delle modalità legalmente prescritte”; tuttavia, bisognerà attendere la L.40 del 19 febbraio 2004 affinché venisse individuata ed apprestata una tutela molto più stringente per la vita del concepito.
Rubricata “Norme in materia di procreazione medicalmente assistita”, la l. 40 prospetta la tutela dei diritti di tutti i soggetti coinvolti nelle pratiche di procreazione artificiale, non ultimo il concepito, prevedendo graniticamente che:
“al fine di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità  umana è consentito il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, alle condizioni e secondo le modalità previste dalla presente legge, che assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito”.
Nell’intentio legis dunque, la vita umana rappresenta l’essenza di quello che viene definito il diritto per eccellenza ovvero quello “alla vita”, ed ogni intervento ab externo di manipolazione dei processi riproduttivi non deve essere tale da procurare pregiudizio al nascituro, riconosciuto come portatore di propri interessi e dunque munito di una titolarità di diritti; per taluni quest’ultima è tale da attribuire la qualifica di essere umano al momento del concepimento e per altri, la condizione del “già nato”.
Il Comitato Nazionale per la Bioetica ha riconosciuto difatti, un’identità specifica all’embrione umano ritenendo di doverlo “considerare e trattare sempre, fin dalla fecondazione, in base al valore etico di persona umana e il semplice dubbio di poter sopprimere o danneggiare la persona umana, anche in un embrione nelle prime fasi di sviluppo, impone di astenersi dal farlo”.
Sostenere che il concepito non sia portatore di interessi degni di tutela, non solo non aggiunge alcun contenuto degno di nota all’affermazione, ma nemmeno garantisce più tutele nell’ambito del sistema che invece ne predispone per l’embrione, pervenendo semplicisticamente all’ovvia conclusione che delinea l’embrione diverso dalla persona umana già nata e quindi già titolare di capacità e personalità giuridica.
Ci si trova di fronte ad una contradictio in terminis perché è chiaro che se al lemma “concepito” si affianca quello di “persona” e “soggetto”, rispetto a tale distinzione si prospetterebbe un tertium genus che sposterebbe la sfera d’interessi dalla soggettività all’oggettività, qualificandolo come “cosa o bene” per il fatto stesso di essere contenuto nel grembo materno.
Tuttavia, è proprio il legislatore che con la l. 194 del 1978 individua il concepito non come oggetto di diritto bensì titolare egli esso stesso di diritti propri;  la legge che reca norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria di gravidanza all’articolo 1 recita:
«Lo Stato garantisce il diritto alla procreazione cosciente e responsabile, riconosce il valore sociale della maternità e tutela la vita umana dal suo inizio».
In pratica, ciò che aveva affermato qualche anno prima la Consulta con le due sentenze nn. 27/1975 e  35/1997 rappresenta l’emblema dell’evoluzione della scienza, tant’è che il diritto alla vita nella sua estensione più vasta è stato innalzato a vero e proprio diritto inviolabile, rintracciabile e protetto nella nostra Costituzione all’articolo 2.
I capisaldi ed il contenuto delle due sentenze , viene poi attuato dal legislatore tant’è che il contenuto della legge 104 approfondendo la declaratoria d’illegittimità dell’art. 546 c.p, ha chiarito che la tutela del concepito debba avere un fondamento costituzionale, senza alcun pregiudizio per i diritti della donna e senza alcuna compromissione del valore della persona umana in sé.
La Corte Costituzionale,all’.31 secondo comma della Costituzione individua una disposizione a favore della “maternità” e, più in generale, in combinato disposto con l’art. 2, laddove vengono riconosciuti e garantiti i diritti inviolabili dell’uomo, tra i quali è senza dubbio annoverata “la situazione giuridica del concepito”.
Pertanto, è in questi termini che deve intendersi la il “soggetto” in quanto concepito contenuta nell’articolo 1 della Legge 40
Di seguito è stata la Corte di giustizia europea, con la sentenza del 18 ottobre 2011 avente ad oggetto la Direttiva 98/44/CE, ad elaborare una vera definizione di embrione, sostenendo che:
costituisce “embrione umano” qualunque ovulo umano non fecondato in cui sia stato impiantato il nucleo di una cellula umana matura e qualunque ovulo umano non fecondato che, attraverso partenogenesi, sia stato indotto a dividersi e a svilupparsi.
I giudici della Corte europea avrebbero pertanto lasciato ai giudici nazionali dei vari Paesi membri ampia discrezionalità circa la possibilità di stabilire se possa oppur no parlarsi di embrione, riconoscendogli così le dovute tutele.
Prestigiosa ed innovativa è stata l’attuazione, nella nostra legislatura, della Legge n. 40/2004, peraltro reiteratamente modificata a seguito delle pronunce della Corte Costituzionale.
La modifica più recente è quella introdotta con la sentenza della Corte Costituzionale n. 96/2015, che ha cancellato il divieto di accesso alle tecniche di fecondazione assistita e diagnosi pre-impianto alla coppie fertili affette o portatrici di patologie genetiche.
E’ ascrivibile a tale pronuncia, la dichiarazione d’illegittimità costituzionale degli artt. 1, commi 1 e 2, e 4, comma 1, della Legge 19 febbraio 2004, n. 40, nella parte in cui non consentono il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita alle coppie fertili portatrici di malattie genetiche trasmissibili, rispondenti ai criteri di gravità di cui all’art. 6, comma 1, lettera b), della Legge 22 maggio 1978, n. 194, accertate da apposite strutture pubbliche.
Con l’eliminazione dei predetti divieti, si è estrinsecata la coerenza del nostro sistema che rimanendo ancorato al dettato costituzionale, non solo tutela i diritti fondamentali ed inviolabili della persona, come la salute e la vita umana, ma anche quello di procreare e di formare una propria famiglia    .
La Corte Costituzionale, nuovamente con la sentenza n.162/2014 ha dichiarato illegittimi altri articoli della Legge 19 Febbraio 2004 n. 40, nello specifico:    
l’articolo 4 co3, nella parte in cui stabilisce per la coppia di cui all’art. 5, comma 1, il divieto del ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, qualora sia stata diagnosticata una patologia che sia causa di sterilità o infertilità assolute ed irreversibili    ;
l’articolo 9 co 1 e co 3, limitatamente alle parole «in violazione del divieto di cui all’articolo 4, co 3» ; Ciò ha significato che è stato reso possibile il ricorso alle tecniche di fecondazione eterologa, con riguardo alla sperimentazione a fini di ricerca medica e scientifica sugli embrioni umani e all’accesso alle predette tecniche sia per le coppie omosessuali e single.
Parrebbe ineludibile ed imprescindibile il richiamo al tema delle cellule staminali, ponendo l’accento sulla questione che a lungo è stata dibattuta e relativa al loro utilizzo quale  fondamento della “medicina rigenerativa” così come sono oggetto di studio divise in quattro tipologie: embrionali, fetali, annessi embrionale ed adulte.
L’incremento dell’utilizzo della tecnologia, sebbene svincolata da criteri che ne delimitino i confini nonché le inevitabili questioni di natura economica, hanno fatto sì che si determinasse una minore tutela dei diritti fondamentali della persona; questo rappresenta anche il motivo per il quale non ha raccolto l’unanimità dei consensi degli addetti ai lavori la procedura che riguarderebbe il prelievo di cellule staminali da un embrione umano nello stadio di blastocisti.
Così opinando, sembrerebbe inevitabile non addivenire ad una commistione tra tutela dell’embrione ed il diritto di proprietà intellettuale, che al contrario non possono affatto considerarsi concetti omogenei.
E’ stata la Corte di Giustizia a chiarire i limiti della vicenda e lo ha fatto attraverso la Direttiva europea del 98/44/CE, sulla brevettabilità di cellule staminali, secondo la quale
“il rispetto dovuto alla dignità umana, la nozione di embrione deve comprendere l’essere umano fin dalla fecondazione”.
La Corte ha inoltre precisato che non possono essere brevettabili le applicazioni determinate dalla distruzione di embrioni, ciò in prospettiva, è chiaro, di un’analisi interpretativa che tenga significativamente in conto i “nuovi interessi” e le “pretese etiche” dell’attuale sentire sociale.
Non resta che da esaminare dettagliatamente quali siano le interconnessioni tra proprietà intellettuale e la tutela dell’embrione, così come disciplinate sia dalla normativa internazionale che europea e di ogni singolo stato.
Cosa possa considerarsi oggetto di brevetto è esplicato negli accordi vincolanti per l’Unione europea al’art. 27 e con riguardo agli aspetti dei diritti di proprietà intellettuale attinenti al commercio, riprodotto nell’allegato 1 C dell’accordo, che istituisce l’Organizzazione mondiale del commercio,(firmato a Marrakech il 15 aprile 1994 ed approvato con decisione del Consiglio 22 dicembre 1994, 94/800/CE).
La normativa europea, dal suo canto, trova un significativo ancoraggio nell’art. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea che recita:
“Ogni persona ha diritto alla propria integrità fisica e psichica”.
In particolare il II comma prevede che:
 “Nell’ambito della medicina e della biologia devono essere in particolare rispettati:(…) c)il divieto di fare del corpo umano e delle sue parti in quanto tali una fonte di lucro;(…)»; ma tale regolamentazione non può essere disgiunta dal contesto della direttiva 98/44, che ha l’ambìto scopo di perseguire il duplice obiettivo di prevedere una tutela giuridica delle invenzioni biotecnologiche, attraverso la promozione ed il mantenimento degli investimenti nella biotecnologia e contestualmente di abolire o quanto meno di limitare le incongruenze e le contraddizioni, non solo tra le legislazioni, ma anche nella prassi degli Stati membri.
Si può porre l’accento sulla funzione contemperatrice della predetta direttiva che dovrebbe armonizzare il sistema europeo, e ciò lo si evince espressamente laddove è affermato che “una protezione efficace e armonizzata in tutti gli Stati membri è essenziale al fine di mantenere e promuovere gli investimenti nel settore della biotecnologia”.
Da questo assunto, che ancora una volta predilige la tutela dei diritti inviolabili dell’uomo, non può che sottolinearsi il contenuto della direttiva 98/44 che statuisce che il diritto dei brevetti deve essere esercitato nel rispetto dei principi fondamentali, a tutela della dignità e dell’integrità dell’uomo.
Ai sensi dell’art.1, n.1, gli Stati membri proteggono le invenzioni biotecnologiche attraverso l’applicazione del diritto nazionale dei brevetti e l’adeguamento di quest’ultimo alle disposizioni della direttiva.
Ma proprio partendo da queste specifiche ipotesi, ne discende conseguentemente quali siano i limiti di ciò che è brevettabile e di ciò che invece non può esserlo; all’art.3, n.1, vi è una chiara individuazione ed elencazione di quelle ipotesi suscettibili di brevetto, ovvero le “invenzioni nuove che comportino un‟attività inventiva e siano suscettibili di applicazione industriale, anche se hanno ad oggetto un prodotto consistente in materiale biologico o che lo contiene, o un procedimento attraverso il quale viene prodotto, lavorato o impiegato materiale biologico”.
A contrario, non possono costituire invenzioni brevettabili ai sensi dell’art.5, n. 1, “(il) corpo umano, ai vari stadi della sua costituzione e del suo sviluppo, nonché la mera scoperta di uno dei suoi elementi, (…).
Secondo tale disposizione, la tutela dei principi della dignità e dell’integrità del corpo umano trova applicazione sin dal primo stadio dello sviluppo, tuttavia, l’art.5, n.2, della direttiva 98/44 ammette, che un elemento isolato dal corpo umano, o prodotto attraverso un procedimento tecnico, possa costituire oggetto di un’invenzione brevettabile, anche se la struttura di tale elemento è identica a quella di un elemento naturale.
Più nel dettaglio, si chiarisce che “tale esclusione non riguarda comunque le invenzioni a finalità terapeutiche o diagnostiche che si applicano e che sono utili all’embrione umano”.
All’art. 6 n. 2, lett. c)al contrario, si  esclude la brevettabilità di un’invenzione, qualora l’insegnamento tecnico oggetto della domanda di brevetto richieda la distruzione di embrioni umani o l’utilizzazione come materiale di partenza, indipendentemente dallo stadio e anche qualora la descrizione dell’insegnamento tecnico oggetto di rivendicazione non indichi l’utilizzazione di embrioni umani.
Dopo avere esposto la normativa relativa ai diritti di proprietà intellettuale, giova esaminare l’aspetto più specifico della tutela degli embrioni.
Riprendendo la considerazione fatta circa la discrezionalità lasciata agli stati membri di poter disciplinare ipotesi di tutela dell’embrione e ponendo attenzione a non sovrapporre o comunque pregiudicarne la tutela, la direttiva della Corte di Giustizia si sofferma segnatamente sul rapporto esistente tra le differenti normative, disponendo che:
 “ Gli Stati membri proteggono le invenzioni biotecnologiche tramite il diritto nazionale dei brevetti. Essi, se necessario, adeguano il loro diritto nazionale dei brevetti per tener conto delle disposizioni della presente direttiva(…) che  non pregiudica gli obblighi degli Stati membri derivanti da accordi internazionali, in particolare dall’accordo TRIPS e dalla Convenzione sulla diversità biologica. (…)”.
Aver posto in essere un’analisi dicotomica con riguardo alla tutela della proprietà intellettuale ed a quella dell’embrione, in prospettiva di quanto disciplinato e regolamentato nell’ordinamento internazionale, europeo e nazionale, certamente porta a riflettere sull’articolato, complesso ed eterogeneo contesto normativo; ciò sicuramente deve condurre ad una distinzione ab origine dei vari settori, ma rappresenta una risorsa ed un valore aggiunto per l’effettiva tutela, se sviluppata nell’ottica di un’interconnessione ed interdisciplinarietà.
L’esigenza di dover tutelare in modo più stringente i nuovi diritti immancabilmente connessi con quello alla salute, alla vita ed al progresso tecnologico, sono stati lo spunto per alcune pronunce della Corte di Giustizia, in modo particolare con la sentenza del 18 ottobre 2011 che ha affrontato una questione per la quale è stato previsto l’utilizzo di cellule staminali ricavate da un embrione umano, dopo circa cinque giorni dalla fecondazione, per poi trasformarle in cellule in grado di produrre tessuti nervosi.
Il brevetto tuttavia è stato annullato a seguito del ricorso presentato da Greenpeace, riguardando cellule progenitrici neurali e procedimenti di produzione e di utilizzazione per fini terapeutici dalle cellule staminali embrionali.
Nel 2009 il ricercatore Brust ha presentato controricorso (135/09) alla Corte federale di Cassazione che poi ha interpellato la Corte di Giustizia sui seguenti quesiti:
1° Quale fosse la nozione di “embrione umano”;
2°Quale fosse la nozione di “utilizzazioni di embrioni umani a fini industriali o commerciali”ed in particolare se comprenda “qualsiasi sfruttamento commerciale nell’accezione dell’art.6, n.1, della direttiva [98/44], in particolare anche un’utilizzazione finalizzata alla ricerca scientifica”;
3° ed ultima questione è relativa all’esclusione dalla brevettabilità, ai sensi dell’art.6, n.2, lett.c), della direttiva 98/44, di un insegnamento inventivo anche quando “l’utilizzazione degli embrioni umani non rientri nell’insegnamento rivendicato con il brevetto, ma costituisca la premessa per l’utilizzo del medesimo, in quanto il brevetto attiene ad un prodotto la cui creazione comporta la previa distruzione di embrioni umani, ovvero perché il brevetto riguarda un procedimento che richiede quale materiale di partenza tale prodotto”.
La Corte il 18 ottobre 2011 ha pubblicato la sentenza, che ha affrontato le questioni sopra esposte.
Per fugare ogni dubbio va subito osservato che è stata chiarita la necessità d’individuare una definizione uniforme di embrione umano, attuando i principi di uguaglianza e di uniformità di applicazione della normative europea, atteso che un espresso richiamo al diritto degli Stati membri darebbe luogo ad un’interpretazione autonoma.
E’ pur vero che sembrerebbe che “sulla questione della definizione dell’embrione si confrontano gli aspetti essenziali delle diverse filosofie e religioni, nonché il continuo interrogarsi della scienza”,difatti non va dimenticato che il giudice europeo, delimita l’oggetto della questione affermando che essa “ è esclusivamente giuridica”.
Dal tenore della pronuncia emerge chiaramente la consapevolezza che tali vicende debbano risolversi ispirandosi al principio dell’ordine pubblico che deve permeare l’azione legislativa dell’Europa; infatti si legge :
 “le nozioni di ordine pubblico, di morale o di etica (…)  ispirano l’insieme del diritto dell’Unione”, atteso che l’Unione Europea, secondo la Corte “ non è solo un mercato da regolare, ma ha anche dei valori da esprimere”, quali il principio della dignità umana.

Si deve constatare che l’art.6, n. 2, lett. c), della direttiva non prevede alcun rinvio al diritto degli Stati membri, circa la non brevettabilità dei procedimenti e delle utilizzazioni in essa previsti degli embrioni e ciò farebbe propendere per un’interpretazione uniforme all’interno dell’Unione; in particolare la Corte di Giustizia afferma:
“ occorre dare a siffatta nozione una definizione autonoma, propria del diritto dell’Unione. Ciò risulta allo stesso modo sia dai termini e dallo scopo della direttiva 98/44, sia dalle regole già individuate dalla Corte in occasione delle prime interpretazioni giurisprudenziali di questo testo”. Infatti, non vedo come un divieto tanto categorico, applicabile a tutti gli Stati membri, possa esistere sul fondamento di nozioni che non siano comuni (…)”.
Pertanto, essendo necessario individuare una nozione comunitaria di embrione umano e considerato che la Corte di Giustizia sottolinea che la direttiva 98/44 comunque non lo definisce, per il giudice europeo residuerebbero i criteri guida per l’individuazione della prefata nozione ovvero“ la legislazione degli Stati membri, i termini della direttiva e i dati attuali della scienza”.
Sulla base dell’assunto, la Corte di Giustizia, attraverso un’interpretazione estensiva dell’art. 6, n. 2, lett. c) in uno alla direttiva del Parlamento europeo e della direttiva del  Consiglio del 6 luglio 1998- 98/44/CE, nell’ambito della protezione giuridica delle invenzioni biotecnologiche, sostiene che possa discorrersi di embrione già “a partire dallo stadio della fecondazione alle cellule totipotenti iniziali e all’insieme del processo di sviluppo e di costituzione del corpo umano che ne deriva. Lo stesso vale per la blastocisti”.
In particolare la Corte di Giustizia afferma:
”ogni volta che ci troviamo di fronte a cellule totipotenti, qualsiasi sia il mezzo con cui siano state ottenute, siamo in presenza di un embrione di cui dovrà pertanto essere esclusa ogni brevettabilità”; da ciò ne discende che vi rientrano anche“ gli ovuli non fecondati, in cui sia stato impiantato il nucleo di una cellula umana matura o che siano stati stimolati a separarsi e a svilupparsi attraverso la partenogenesi, rientrano nella nozione di embrione umano, nella misura in cui l’utilizzo di siffatte tecniche porti ad ottenere cellule totipotenti”.
Se tali organismi non sono stati oggetto di una fecondazione, chiarisce la Corte di Giustizia, gli stessi, per effetto della tecnica utilizzata per ottenerli, sono tali da dare avvio al processo di sviluppo di un essere umano come l’embrione, creato mediante fecondazione di un ovulo umano non fecondato che, attraverso partenogenesi, sia stato indotto a dividersi e a svilupparsi”.
Dunque, è stato chiarito che non può non demandarsi al giudice nazionale la competenza a statuire se una cellula staminale allo stato di blastocisti rappresenti oppure no un embrione umano, ciò ai sensi dell’art. 6, n. 2, lett. c), della direttiva 98/44”; tuttavia la direttiva afferma qualcosa in più ovvero “considerate individualmente, le cellule staminali embrionali pluripotenti non rientrano in questa nozione, non avendo, da sole, la capacità di svilupparsi in un essere umano”. Quindi, coerentemente con quanto statuito ed evitando l’elusione dell’applicazione dell’art. 6, n. 2, lett. c) della direttiva 98/44 “le invenzioni pluripotenti possono essere brevettabili solo se possono essere ottenute senza provocare un danno per un embrione, che si tratti della sua distruzione o della sua alterazione”.
Quanto alla seconda questione pregiudiziale, la Corte ha vietato la brevettabilità e lo sfruttamento commerciale dei farmaci, ricavati da cellule staminali con procedimenti, che possano comportare la distruzione degli embrioni umani, per il semplice motivo di averli considerati non conformi all’ordine pubblico.
Lo scopo protettivo dallo sfruttamento commerciale dell’embrione umano, in tutti gli stadi del suo sviluppo, (soprattutto per impedirne determinati stadi dello sviluppo), riguarda la terza questione pregiudiziale.
A tal proposito la Corte, nel tentativo d’impedire forme di discriminazione, individua l’embrione come quell’organismo che è in grado di dare inizio ad un processo di sviluppo umano, prescindendo da qualunque tipo di formazione, che sia essa l’effetto di una fecondazione naturale o artificiale o determinata da clonazione.
Così opinando non può che addivenirsi ad una conclusione ovvia ossia “Il contesto e lo scopo della direttiva rivelano pertanto che il legislatore dell’Unione ha inteso escludere qualsiasi possibilità di ottenere un brevetto quando il rispetto dovuto alla dignità umana può esserne pregiudicato”.
La diffusione e l’utilizzo delle pratiche descritte potrebbe determinare una maggiore propensione al finanziamento pubblico della ricerca scientifica in aggiunta al ben noto problema dell’utilizzo da parte delle multinazionali di fondi pubblici per la sperimentazione di nuove terapie; tuttavia un effetto non di poco conto favorito dalla pronuncia della Corte di Giustizia, è sicuramente quello di aver determinato un contenimento dell’attività, soprattutto di quelle industrie che non hanno mai nascosto l’intento lucrativo con le invenzioni su embrioni umani e con la creazione di un brevetto industriale.
Sono di tutta evidenza le significative ripercussioni sugli ordinamenti giuridici interni degli stati membri dell’Unione Europea.
Partendo difatti dal presupposto che l’inizio della vita umana si realizza con il concepimento, da questo momento origina il dies a quo individuato per gli stati membri in quello nel quale inizia la tutela della vita in ogni fase e conseguentemente, il momento della protezione da parte di ogni organismo idoneo a dare inizio al processo di sviluppo di un essere umano.
Tale specificità dovrebbe comportare la modifica dei protocolli delle tecniche di fecondazione artificiale dei singoli stati membri, così da evitare sia la produzione di embrioni in sovrannumero sia casi pericolosi di selezioni o congelamenti.
Animati da tale scopo, non si può non tenere conto della decisione della Corte Costituzionale n. 151 del 01.04.2009 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 14, commi 2° e 3°, della l. 19 febbraio 2004, n. 40, nella parte in cui prevedeva la formazione di un numero limitato di embrioni, massimo tre, per l’applicazione della procreazione medicalmente assistita.
E’ da apprezzare la pronuncia della Corte di Giustizia che manifesta un deciso equilibrio nella sua disamina, atteso che non si è solo limitata a porre in essere un riferimento univocamente valido, soprattutto con riguardo alla definizione dell’ “embrione”, ben consapevole della peculiarità della materia trattata e della sua evoluzione, avendo avuto sempre riguardo a tematiche in fieri come il diritto alla vita, seppur attraverso forme diverse.
La ricerca scientifica però, non raggiunge mai traguardi definiti e definitivi, a maggior ragione quando ha ad oggetto “gli embrioni ed il loro utilizzo”, tant’è che nel corso degli anni è stata sentita sempre più urgente la necessità di prevedere e disciplinare anche le sorti degli embrioni cosiddetti “soprannumerari”; ed è proprio con riferimento a quest’ultimo argomento che si è proposta al giudicante, una questione particolarmente delicata ed articolata a seguito di un ricorso ex art 700 c.p.c. presentato innanzi al Tribunale ordinario di Firenze.
La ricorrente, una paziente che si era sottoposta a diversi cicli di procreazione medicalmente assistita (PMA), chiedeva unitamente al proprio coniuge, d’ intimare al centro medico al quale si era rivolta di riconsegnarle gli embrioni prodotti (dieci in tutto), avendo intenzione di destinare i nove embrioni risultati non impiantabili (quattro perché non biopsabili e cinque perché affetti da esostosi) ad attività mediche diagnostiche e di ricerca scientifica connesse alla propria (trasmessa) patologia genetica, comunque, di revocare il consenso, già prestato, al trasferimento in utero anche del decimo embrione residuo, trattandosi di «materiale di media qualità».
Per l’appunto, con l’ordinanza di rimessione del Tribunale di Firenze è stato formulato un quesito alla Consulta affinchè si pronunciasse sulla questione del «bilanciamento costituzionalmente ragionevole tra tutela dell’embrione e interesse alla ricerca scientifica finalizzata alla tutela della salute (individuale e collettiva)», con particolare riguardo agli embrioni c.d. “soprannumerari”, ossia quelli prodotti nell’ambito delle tecniche di PMA e crioconservati, perché non più in grado di essere impiantati.
La rimessione alla Consulta ha avuto ad oggetto più quesiti che riguardavano dubbi di legittimità costituzionale della legge 40/2004, e specificatamente a:
a) art. 13 relativamente al «divieto assoluto di qualsiasi ricerca clinica o sperimentale sull’embrione che non risulti finalizzata alla tutela dello stesso», per contrasto con gli articoli 2, 3 , 9, 13, 31, 32 e 33, primo comma, della Costituzione. Sul punto il divieto censurato riguardava «la negazione delle esigenze individuali e collettive sottese all’attività di ricerca scientifica e proprio con riferimento a quei settori per i quali era prevista la terapia genica e l’impiego delle cellule staminali embrionali, ovvero quelli potenzialmente più utili per la cura di numerose e gravi patologie».
b) articolo 6, comma 3, ultimo capoverso, quanto al «divieto assoluto di revoca del consenso alla PMA dopo l’avvenuta fecondazione dell’ovulo», in riferimento agli articoli 2, 13, 31, 32, 33, primo comma, della Costituzione, atteso che, proprio subordinatamente al divieto di cui al precedente capoverso, il paziente «non avrebbe più alcuna titolarità alla revoca dell’assenso nei confronti del medico per l’esecuzione di atti invasivi della propria integrità psico-fisica».
Orbene, invertendo l’ordine dei quesiti, il Giudice delle leggi ha esaminato preliminarmente la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 6, comma 3, ultimo capoverso, della legge n. 40 del 2004 dichiarandola inammissibile «per il carattere meramente ipotetico, e non attuale, della sua rilevanza», affrontando l’atavico problema dello statuto dell’embrione.
Il fulcro essenziale della disamina attiene alla dibattuta questione che dovrebbe risolvere il conflitto tra la libertà della ricerca e la tutela dell’embrione, che non può essere spiegato se non operando un richiamo ad una regola che sia oggettivamente valida; difatti, al contrario, ve ne sarebbero ben più d’una e ciò è condizione necessaria e sufficiente per escludere l’ipotesi di un modello di biodiritto a contenuto costituzionalmente vincolato. Ed invero, nel giudizio della Consulta, ha assunto valore primario la circostanza – riferita dallo stesso Tribunale fiorentino – in forza della quale la ricorrente, dopo avere dichiarato in un primo momento di non volersi sottoporre all’impianto in utero dell’unico embrione (tra i dieci prodotti) sicuramente non affetto da patologie, aveva poi comunque accettato di portare a termine – e ciò ha fatto, sia pur con esito non positivo – il trattamento di PMA.
Venendo, poi, alla denuncia di illegittimità costituzionale del successivo articolo 13 della legge n. 40 del 2004, la Corte ha individuato il nucleo centrale della disamina che si riassume e circoscrive in un unico lemma “conflitto”; conflitto etico e giuridico, tra diritto/ scienza ed embrione, sempre in prospettiva della tutela ad esso dovuta.
Il conflitto prefato è stato incontestabilmente evinto da giuristi, scienziati e dalla stessa società civile e rispetto ad esso le legislazioni, i comitati etici e le commissioni speciali dei molti Paesi non sono riusciti a pervenire ad un risultato sul quale si sia formato un consenso univocamente valido».
Ciò posto, la Consulta, attraverso un richiamo ai propri precedenti pronunciamenti, ha chiarito che essendo l’embrione «entità che ha in sé il principio della vita», la tutela della sua «dignità» viene ascritta al contenuto di cui articolo 2 della Costituzione  ed in quanto tale insuscettibile di affievolimento solo perché trattasi di embrioni affetti da malformazione genetica» - ritenendosi pertanto molto più opportuno un giudizio di «bilanciamento tra esigenze della procreazione e della salute della donna».
 La Corte costituzionale con la sent.84 del 2016 ha richiamato i principi emersi dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo nella sentenza della Grande Camera del 27 agosto 2015 (Parrillo c. Italia), con il quale una cittadina italiana, Adelina Parrillo, sottopostasi insieme al proprio compagno ad un trattamento di procreazione medicalmente assistita nel 2002, decideva poi di non procedere all’impianto degli embrioni prodotti e crioconservati a causa della morte del compagno nell’attentato di Nasiriya in Iraq il 12 novembre 2003.
Manifestata l’intenzione di donare i propri embrioni alla ricerca scientifica, la donna si vedeva opposto il fermo rifiuto della struttura sanitaria presso la quale gli embrioni erano conservati, a cagione del fatto che l’articolo 13 della legge 40/2004, frattanto entrata in vigore, prevedeva il divieto di qualsiasi attività di ricerca sugli embrioni.
Orbene, in quell’occasione la Corte europea, decidendo di non decidere in merito alla delicata questione del momento in cui origina la vita umana, si è limitata a dichiarare non ricevibile il ricorso della parte per violazione dell’articolo 1 del Protocollo addizionale (che tutela il diritto della persona al rispetto dei suoi beni) sulla base dell’ impossibilità di considerare gli embrioni alla stregua di “beni”.
Il Giudice di Strasburgo ha per di più escluso (con un unico voto dissenziente) la prospettata violazione dell’articolo 8 della CEDU, sul rilievo decisivo che “il diritto, invocato dalla ricorrente, di donare gli embrioni (da lei prodotti) alla ricerca scientifica, non trovava copertura in quella disposizione, in quanto non riguardante un aspetto particolarmente importante dell’esistenza e della identità della ricorrente medesima («it does not concern a particularly important aspect of the applicant’s existence and identity»).
Ma ad offrire una solita sponda all’iter argomentativo della Consulta nella decisione in esame è stata, in species, la “rilevazione” da parte della Corte europea della “complessità” della questione della donazione degli embrioni non impiantabili («destinata a sollevare delicate questioni morali ed etiche») nonché dell’inesistenza di un vasto consenso europeo in materia: elementi, questi, che nel giudizio del giudice europeo postulavano imprescindibilmente “la sussistenza in capo agli Stati membri di un ampio margine di discrezionalità nella disciplina della materia de qua, non violata, nel caso di specie, dal Governo Italiano”.
Non c’è timore di essere smentiti se si afferma che il tema dell’utilizzo dell’embrione non possa trovare una soluzione univocamente valida, in quanto rappresenta un argomento particolarmente dibattuto in riferimento al quale si la scienza che l’etica restano divise e nemmeno la legislazione europea è suscettibile di trovare soluzioni che possano considerarsi condivise o uniformi.
E’ stata proprio la Consulta a porre l’accento sulla divergenza di opinioni e teorie nonché sulla necessità di una contemperazione tra chi considera l’embrione una persona e chi invece una res.
Difatti, per alcuni gli embrioni inutilizzati sarebbero acquisiti alla ricerca scientifica e destinati a salvare vite umane, mostrando quindi quel giusto rispetto per la vita stessa e attribuendo anche un valore socialmente utile alla fase “d’inevitabile distruzione dell’embrione”; ciò in prospettiva umanitaria e solidaristica e con riferimento all’articolo 2 della Costituzione.
A contrario però, vi sono coloro che non riconoscendo all’embrione umano solo il valore di mero “prodotto” o “materiale biologico”, ne valutano l’utilizzo come “oggetto” di ricerca, rispetto alla quale la prevista distruzione non può che porsi in contrasto con la sua soggettività.
Si ritiene al riguardo che sarebbe come immaginare che i genitori possano considerarsi “proprietari” degli embrioni che abbiano generato, addivenendo alla cacofonica e disarmonica deduzione che “si dona qualcosa, ma non si dona qualcuno”, sia pure allo stato embrionale».
E’ proprio in esito all’animato dibattito tra gli studiosi che attribuiscono dignità soggettiva agl’embrioni e coloro che invece li considerano solo in funzione della ricerca e per coadiuvare lo studio delle patologie finalizzate alla salvaguardia della vita umana, che i Giudici costituzionali decidono di non decidere e dunque di non esprimersi in merito al bilanciamento tra la dignità della vita dell’embrione e la libertà della ricerca scientifica, dichiarando inammissibile anche il secondo quesito di costituzionalità.
Le argomentazioni che sottendono tale decisione della Consulta sono essenzialmente insite nell’ elevata discrezionalità che contraddistingue gli aspetti trattati e che avrebbe imposto una scelta tra il rispetto del principio della vita e le esigenze della ricerca scientifica; tale onere così gravoso, secondo i giudici costituzionali non può che spettare esclusivamente al legislatore.
Ciò si spiega ovviamente, in quanto ragionando diversamente, verrebbe ad essere novellato il substrato normativo con l’introduzione di disposizioni proprie della Corte che così statuendo, si ritroverebbe ad affrontare man mano vicende normative con i propri interventi, in materie nelle quali deve esserci la riserva del legislatore.
L’atteggiamento della Consulta, di decidere di non decidere, lasciando in tal modo intonse tutte le teorie, sia quelle a favore della soggettività dell’embrione che le altre tendenti a considerarlo invece come res, strumentum al fine della ricerca scientifica, è tipico di chi pone l’onus dell’incardinamento normativo e della sua tipizzazione, esclusivamente al legislatore, senza avere l’ardire d’introdurre ex officio regolamentazioni che avrebbero dovuto per forza di cose, riguardare ampie ipotesi di fattispecie di bilanciamento tra l’esigenza di tutelare gli embrioni soprannumerari e quelle sottese alla sperimentazione scientifica per salvare comunque vite umane.

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