ADPL nr 13 del 2013

pres Giovannini, est De Felice.

L"Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella sentenza n. 13 del 7 maggio 2013, dopo aver

esaminato l"istituto della concessione, ha affrontato l"annosa questione, oggetto di contrasti giurisprudenziali, relativa l"applicabilità o meno

alle concessioni di servizi dell"art. 84, c. 4 e c. 10.

In particolare, secondo un primo orientamento, la Commissione di gara non può essere nominata prima dello spirare del termine stabilito per la presentazione delle offerte, pena la violazione dell"art. 84, c. 10. Inoltre, conformemente al disposto del c. 4, i commissari non possono aver svolto altra funzione o incarico tecnico – amministrativo relativamente al contratto di cui si tratta ( Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 1784/2011).

Secondo una diversa tesi, invece, il richiamato art 84, c. 4 e c. 10, non si applicherebbero alle concessioni di servizi (Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 4311/2010).

L"Adunanza Plenaria, intervenuta nella questione in oggetto, ha precisato che l"affidamento e

l"esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; l"affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità nonché quello di pubblicità con le modalità indicate nello stesso codice. Inoltre, nella interpretazione della giurisprudenza comunitaria la normativa di principio di derivazione

comunitaria trova applicazione non limitatamente agli appalti di lavori, servizi e forniture ma, presenta una valenza pressochè generalizzata nel settore dei contratti pubblici.

Alla luce di ciò, la disposizione di cui al comma 4 dell"art. 84, ha come finalità quella di prevenire il pericolo concreto di possibili effetti disfunzionali derivanti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale.

La ratio consiste nella volontà di conservare, almeno in parte, la distinzione tra i soggetti che hanno definito i contenuti e le regole della procedura e, quelli che ne fanno applicazione nella fase di valutazione delle offerte. A sua volta la regola della posteriorità della nomina della commissione rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte risponde alla convinzione diffusa che tale vincolo temporale sia posto a presidio della trasparenza (intesa in senso più lato rispetto al senso della generale accessibilità alla attività amministrativa) e, della imparzialità della procedura, tanto che l"orientamento più rigoroso ne fa

discendere dalla inosservanza la invalidità (per annullabilità) degli atti successivi alla nomina (Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 2738/2009).

In pratica, la posticipazione della nomina dovrebbe evitare situazioni in cui le offerte siano influenzate dalle preferenze, anche solo presunte o supposte, dei commissari, o da loro suggerimenti e che vi possano essere tentativi di collusione o anche solo di contatti con imprese "amiche". Tale regola deve essere ritenuta, dunque, pur essa espressione di un principio generale della materia dei contratti pubblici, inerente il corretto funzionamento delle procedure selettive di scelta dell"affidatario.

Deve ritenersi, quindi, che le regole fissate all"art. 84, siano un predicato dei principi di trasparenza e di imparzialità, per cui le disposizioni di cui ai commi 4 e 10 devono ritenersi espressione di principio generale del codice e, pertanto, applicabile, ai sensi dello stesso articolo 30, anche alle concessioni di servizi pubblici.

La concessione di servizi viene definita dalla direttiva 18/04 Ce, nonché dal codice dei contratti pubblici ( art 3 comma 12) come il contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo.

La concessione è il provvedimento amministrativo con il quale la Pa attribuisce ai destinatari diritti di cui è titolare o che sorgono con la concessione.

Si distingue tra concessione costitutiva e concessione traslativa. Con la prima si conferisce una situazione giuridica nuova, non essendo nemmeno la Pa titolare della stessa. Per converso, la concessione traslativa si ha quando la Pa trasferisce al privato alcune potestà di cui è titolare.

La fattispecie concessoria risulta dalla combinazione di due momenti giuridici; uno autoritativo, identificabile nell"atto unilaterale mediante il quale la Pa accerta la rispondenza della concessione al pubblico interesse e trasferisce l"esercizio del potere; e l"altro, rappresentato da una convenzione bilaterale di natura privata, integrativa, in relazione ai profili patrimoniali, del contenuto della determinazione unilaterale della Pa

Tra le due rapporti vi è una stretta interdipendenza che determina la conseguenze che se viene meno il provvedimento il contratto diviene inefficace.

La concessione non può, però, essere qualificata come contratto sinallagmatico a prestazioni corrispettive non potendosi considerare sullo stesso piano l"esercizio del potere pubblicistico e quello privatistico.

Nell"ordinamento comunitario, il termine di distinzione è costituito dalla modalità di remunerazione del soggetto affidatario e nell"attribuzione o meno, in capo allo stesso, del rischio economico connesso alla gestione economico – funzionale dell"opera o del servizio.

La concessione di servizi viene definita dalla direttiva 18/04 nonché dal Codice dei contratti ( art 3 comma 12) come il contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo.

L"art 30 del Codice al comma 2 afferma che nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste solo nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio

La distinzione tra appalto di serivizi e concessioni di servizi attiene alla struttura del rapporto; nell"appalto di servizi vi è un rapporto tra due soggetti ( la prestazione è resa in favore della Pa) mentre nella concessione di servizi pubblici il rapporto è tra tre soggetti, essendo la prestazione diretta al pubblico o agli utenti