Che la curiosità per la tesi milanese circa l'interpretazione dell'rt. 3 della legge Balduzzi, adombrata dalla prima sezione del Tribunale civile di Milano, e sulla quale già ho manifestato la mia opinione (LINK), desti curiosità negli operatori, nonostante l'insistenza opposizione che riceve dalla Corte di Cassazione (da ultimo si legga questa pronuncia), è interessante e produttivo.

Che si rappresenti, nel panorama italiano, come raccaforte di una posizione assai poco credibile ma aguerrita fa parte del gioco rendendo merito a chi la sostiene con caparbietà, ma che diventi "legge", oscurando addirittura il pluralismo dell'informazione giuridica in argomento è assai discutibile.

Di recente un'associazione di consumatori, come ricorda Roma Today (link), addirittura lamenta che la formazione degli stessi magistrati sarebbe talune volte a senso unico, tanto che in un recento convegno di studio sarebbe stato dato spazio solo ad una relazione favorevole alla tesi milanese pur essendo nota la diversa opinione dei magistrati romani, non invitati nemmeno a riferire il loro punto di vista. Ne discenderebbe, secondo l'associazione, un'allarmante inclinazione unilaterale a sponsorizzare una tesi assai discussa anche a discapito di quella maggiormente seguita e perorata, tra l'altro, pure dalla Cassazione.

Va inoltre registrato che alcune riviste d'informazione giuridica sembrano ignorare pure il significato dell'ultima occasione nella quale la Cassazione ha avuto modo di negare il principio (link) assai recentemente, preferendo continuare ad insistere sulla tesi milanese perché, a differenza di quella del supremo collegio, consentirebbe maggior aderenza al dettato normativo e soprattutto alla presunta intenzione del legislatore.

Bene, quale fosse la tesi del legislatore non lo si può chiedere all'ex ministro dopo, magari sfruttando alcune sue ambigue interviste (link), perché l'intenzione del legislatore va colta, come segnala opportunamente anche Marco Bona (link) nelle occasioni nelle quali il legislatore legifera, o si prepara a farlo, e non quando sorsegga un caffè con gli amici al bar beandosi della presunta sagacia dell'interprete di turno.

Ebbene, nelle occasioni istituzionali l'intenzione del legislatore è stata chiaramente assai diversa da quella che la tesi milanese perora, e chi desideri approfondire i documenti che corredano tale presa di posizione avrà nel contirbuto dottrinario di Bona, poc'anzi ricordato, notevole aiuto.

Balduzzi, che la tesi milanese vorrebbe consapevole nemico delle regole attuali della responsabilità aveva invece sostenuto che il suo decreto "non stravolge la disciplina della responsabilità", e lo aveva fatto in seno alla seduta n. 825 del 30 ottobre 2012 avanti l"Assemblea del Senato.

Lo stravolgimento successivo del testo, peraltro, non solo non consente di rivenire nell'intenzione del legislatore quella serietà ed attendibilità che invece alcune interpretazioni vorrebbero riconoscergli, ma contribuisce a dar ragione a chi difende la Balduzzi dimenticandosi che, anche per tali ragioni, è palesemente incostituzionale (più diffusamente tratta l'argomento lo stesso Bona).

A tali considerazioni peraltro, si aggiungono quelle che si possono trarre proprio dalla peraltro infelice sentenza della Corte Costituzionale che, salvando l'art. 139 cod. ass. e le sue inique tabelle, ne giustifica la disparità in forza dei connotati speciali (obbligatorietà, diffusione, esistenza di un Fondo di garanzia) che caratterizzerebbero il settore della responsabilità civile auto e che, chiaramente, non ha invece la malpractice medica, con l'effetto che l'applicazione delle tabelle sulle micro invalidità, voluto da Balduzzi, non potrà reggere all'accusa d'incostituzionalità.

Che poi la lettura ermeneutica corretta del testo legislativo sconfessi, chiaramente, l'interpretazione creativa milanese è altrettanto agevole da argomentare:

Il testo, stravolto in sede di conversione, così recita:

"L'esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l'obbligo di cui all'art. 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo coma."

Discutiamo, anzi tutto, di corretta interpretazione del tessuto normativo: se il legislatore, secondo la tesi milanese, ha veramente presente il quadro normativo e giurisprudenziale esistente, e intende comprometterlo (nonostante abbia dichiarato il contrario!) con due grandi novità (la parziale depenalizzazione) e la cancellazione della responsabilità contrattuale da contatto sociale, può scegliere la via più semplice e così normare:

L'esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi, inoltre, è tenuto al risarcimento del danno solo ex art 2043 cod. civ. Il giudice, anche nella determinazione del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo comma.

Ma è chiaro a tutti che non lo abbia fatto.

Perchè? Perchè ci considera troppo arguti per non comprendere ciò che al di là delle -ed anzi contro le- parole utilizzate noi giuristi avremmo potuto (o dovuto?) cogliere?

Sostenerlo, nonostante il significato della parole utilizzate, significa interpretare correttamente la regola ex art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale?

E' forse più aderente ai canoni interpretativi assegnare alla norma, a tutti i costi, un significato che solo una sua diversa composizione lessicale avrebbe potuto determinare, o arrendersi di fronte all'infelice formulazione?

O forse appare più prudente, come si conviene a chi abbia a cuore solo la coerente applicazione del sistema delle regole, anziché offendere il diritto vivente attendere che semmai se ne renda responsabile, di tale offesa, esplicitamente il legislatore?

E se il legislatore avesse già voluto stravolgere il sistema della responsabilità dei sanitari, perché mai penderebbero nuove proposte di legge finalizzate proprio a determinare detto sconvolgimento?

Queste domande non sono peregrine, perché dalla risposta che vogliamo dar loro emergerà sia lo "stile" del giurista, che il giudizio da assegnare alla sua scelta ermeneutica.

Da ultimo, come ricordavo in apertura, la Cassazione, discutendo della responsbailità del medico di famiglia riafferma (link) , con forza, la tesi del contatto sociale che secondo il Tribunale di Milano andrebbe invece abbandonata. Di tesi milanese è lecito parlare perché ad oggi, che io sappia, si tratta dell'unica sezione di un Tribunale in Italia che abbia manifestato in modo compatto e formale l'idea di seguire l'interpretazione per la prima volta proposta dalla sentenza Gattari facendola diventare quella della sezione stessa.

C'è chi in dottrina si è chiesto, inoltre, se valga la pena perdere del tempo a discutere della responsabilità extracontrattuale e della sua "lotta" con quella contrattuale da contatto sociale, alludendo ad altri problemi che animerebbero, come è peraltro vero, la malpractice medica.

E' una domanda opportuna ma sino ad un certo punto: l'abbandono, perorato dalla tesi milanese, della responsabilita contrattuale da contatto sociale, è tutt'altro che questione di lana caprina ma ha ricadute violentissime sulle chance dei pazienti danneggiati (e parliamo solo di quelli che avrebbero diritto di agire, e non della vituperata medicina difensiva e dei falsi allarmi!) di conseguire un risarcimento.

Del resto, mi sia consentito, se non avesse ricadute importanti e servisse ad alleviare, così va di moda sostenere, la posizione dei sanitari, perché mai il legislatore l'avrebbe voluta?

Come mai la perorano proprio assicurazioni, Ania, loro fidati alfieri?

Ma torniamo al testo reale, non a quello auspicato/temuto dell'art. 3:

"L'esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l'obbligo di cui all'art. 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo coma."

La tesi abrogativa dimentica una fondamentale sezione del testo, che qui sopra ho segnalato in grassetto:

"In tali casi", dispone la Balduzzi, resta comunque fermo l'art. 2043."

Ma non è tutto, vi prego di notare anche l'utilizzo dell'avverbio "comunque".

Ma analizziamoli partitamente perché volendo essere fedeli non a ciò che auspichiamo, ma alla lettura corretta del testo, dobbiamo chiederci il significato di tali scelte lessicali, sempre che l'accusa di "distrazione" non valga solo quando consente all'interprete l'ermeneusi che preferisce.

1) L'inciso "in tali casi" anzi tutto chiarisce che quanto poi segue ("...resta comunque fermo l'obbligo di cui all'art. 2043 del codice civile....) vale solo per i casi che il comma primo descrive in apertura e quindi quelli nei quali il sanitario:

a) si attenga alle linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica;

b) si macchi di sola colpa lieve;

Non evidentemente ad altre!

Ne discende, inequivocabilmente, che perorare -come alcuni giudici di merito hanno fatto, la tesi secondo la quale l'art. 3 della legge Balduzzi ha chiaramente manifestato la propria generale opzione per la responsabilità solo extracontrattuale del sanitario è marcatamente infondata, direi addirittura fantasiosa.

2) Quanto poi all'avverbio "comunque" ("In tali casi resta comunque fermo l'obbligo di cui all'art. 2043 del codice civile.") che dire?

Significa, come è noto, "in ogni caso", consiste quindi nella premura, che manifesta il redattore, di chiarire che alla depenalizzazione, che sancisce la parziale irrilevanza penale di una particolare (e assai residuale!) condotta, non segue invece la neutralizzazione della sanzione civile che rappresenta, per tradizione secolare, il pendant di quella penale, non a caso definendosi, quella extracontrattuale, responsabilità ex delicto.

E' quindi richiamata, a fronte della parziale depenalizzazione, la responsabilità da atto illecito -perchè è di atti illeciti che la depenalizzione discute- che, nel sistema penale, è ri-conosciuta.

Attribuire a tale richiamo, evidentemente predisposto per rassicurare circa il fatto che l'irrilevanza non abbia incidenza anche sul versante civile (lo dimostra pure l'avverbio "comunque"), l'effetto invece di voler consapevolmente cancellare la responsabilità contrattuale sempre (come alcune isolatissime sentenza hanno sostenuto) o per il solo dipendente della struttura con il quale il paziente non abbia perfezionato un contratto (come vuole la tesi milanese), significa andare oltre il testo, ed oltre pure l'intenzione che nei lavori parlamentari il legislatore ha avuto formlamente occasione di manifestare.

E se mai si volesse, forzando però la mano (perché mai?), sostenere che invece il legislatore sia diversamente vigile, e dimentichi l'avverbio "solamente" e/o "solo", ed altri li utilizzi ad colorandum, come uno scolaretto incerto, l'abrogazione del diritto vivente (la tesi del contatto sociale) sarebbe comunque pensata solo (io l'avverbio lo utilizzo con consapevolezza!) per i casi indicati al primo comma dell'art. 3:

"In tali casi resta comunque fermo l'obbligo di cui all'art. 2043 del codice civile."

Mi perdoneranno i giuristi raffinati, ma mi viene in mente una storia di fantasia:

In una società, forse prossima ventura, dove i diritti sono spazzati via dall'emergenza del bisogno, e nella quale i furti di cose mobili, spesso di generi alimentari, sono diventati numerosissimi a causa del bisogno di nutrirsi spesso non soddisfatto, un legislatore attento, si fa per dire, potrebbe proporre la parziale depenalizzazione del reato (immaginato docendi causa) di furto con effrazione nel caso in cui il valore delle cose sottratte non superi una certa soglia (altrimenti i processi sarebbe troppi).

Potrebbe, pertanto, immaginare nascosto in un provvedimento con il quale magari ridisegna i doveri di vigilanza degli amministratori di società anche una norma, assolutamente pertinente alla rubrica (sia perdonata la battuta ispirata però alle recenti iniziative governative in tema di r.c.), del seguente tenore:

"Il soggetto che si introduca, forzandone le difese, in luogo privato al fine di sottrarre beni mobili consistenti in generi alimentari non risponde penalmente se il valore dei beni sottratti è inferiore ad euro 50,00. In tali casi resta comunque fermo l'obbligo di restituzione."

Potrebbe mai significare che d'ora innanzi i furti nelle abitazioni, con effrazione, lascino ai danneggiati la sola possibilità di agire per conseguire la restituzione dei beni e non il risarcimento del danno?

No di certo, e per due evidenti e letterali ragioni:

1) L'obbligo di restituzione è ricordato, premurosamente, con riferimento alle sole ipotesi di furto di beni mobili del valore inferiore a 50,00 euro ("In tali casi");

2) L'obbligo di restituzione non è ricordato quale unico rimedio disponibile al danneggiato, ma quale rimedio tradizionalmente ricollegato al rilievo penale della condotta parzialmente depenalizzata. Se il legislatore avesse voluto limitare le opzioni di reazione, sotto il profilo civile, i danneggiati dal furto di cose mobili dal valore poco rilevante (per meritare il processo penale) avrebbe precisato che "In tali casi resta fermo il solo obbligo di restituzione", oppure "In tali casi il danneggiato può chiedere la sola restituzione dei beni sottratti". Solo così avrebbe chiaramente escluso un'opzione in favore dell'altra.

Se ad un bambino la mamma prescrivesse una regola di comportamento, o se la stessa fosse redatta nel regolamento di un Istituto scolastico, ed il contenuto alludesse alla modifica di una regola esistente e praticata da tempo immemore, il fanciullo avrebbe ottime ragioni per essere confuso se l'opzione dell'esclusione della regola maggiormente praticata non avvenisse letteralmente, grazie alle soluzioni linguistiche che pur sono a disposizioni di tutti.

Ed avrebbe ragione di ritenere che solo in presenza della sua esplicita esclusione quest'utlima potrebbe essegli opposta! Magari, se un poco cresciuto, potrebbe addirittura aver letto le disposizioni sulla legge in generale ed aver incontrato l'art. 15, e prima ancora l'art. 12.

Smettiamola allora di confondere Luca, Gianna, Anna, Giuseppe, e pretendiamo, anche dal legislatore, l'utilizzo corretto della lingua italiana (e dinanzi ad una dèfaillance linguistica non creiamo regole non scritte magari solo perché strumentali ad una nostra riserva, pur legittima, soprattutto se l'effetto è quello di abrogarne altre pacifiche, come peraltro suggerisce prudentemente, in dottrina, lo stesso Scognamiglio) perché anche l'ermeneusi di un testo normativo può essere educativa.

E poi non dimentichiamoci che un giorno il fanciullo potrebbe diventare ministro.