Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 16/04/2020

Le fondazioni partecipate dagli enti locali sono organismi pubblici? – Corte Conti Liguria 28/2020

Il sindaco di un comune ha rappresentato la seguente situazione:

-) il comune detiene una partecipazione in una fondazione (Onlus) che “persegue esclusivamente finalità di solidarietà sociale nel campo della tutela, promozione e valorizzazione delle cose d'interesse artistico e storico e della promozione della cultura e dell'arte;

-) tale fondazione ha gestito la ristrutturazione dell’immobile del teatro, impiegando circa € 7.000.000 di fondi pubblici e che la stessa ha percepito, nel periodo 2018-2019, contributi in conto spese pari a circa € 100.000, corrisposti dal medesimo comune e da un altro ente locale.

Alla luce di quanto sopra descritto, il sindaco ha chiesto alla Sezione di controllo regionale della Corte dei Conti se la fondazione è assoggettata alle regole di diritto pubblico per lo svolgimento delle gare di appalto (ai sensi dell’art. 3 del d.lgs. n. 50/2016) e per le assunzioni di personale pur essendo ente di diritto privato?

La Corte dei conti, sez. regionale di controllo per la Regione Liguria, con la deliberazione n. 28 del 27 marzo 2020, ha ritenuto inammissibile la richiesta di parere sotto il profilo oggettivo.

A prescindere dall’inammissibilità dichiarata dalla Sezione, il parere formulato dal sindaco merita attenzione in quanto permette di svolgere alcune considerazioni in merito ad un aspetto delicato nei rapporti tra enti locali ed organizzazioni non lucrative, segnatamente la “partecipazione” dei primi nelle seconde.

In termini generali, è bene ricordare che:

-) le fondazioni hanno personalità giuridica di diritto privato e sono disciplinate dal codice civile e (ora) anche dal Codice del Terzo settore (d. lgs. n. 117/2017);

-) le fondazioni sono finanziate sia da contributi pubblici sia (in maggioranza) dalle “rendite” dei propri patrimoni e da altre entrate (anche di natura commerciale);

-) le fondazioni lirico-sinfoniche non risultano monopoliste nel loro ambito di intervento;

-) secondo il principio sostanzialista elaborato dalla Corte europea di giustizia (cfr. per tutti sentenza dell’11 settembre 2019, C-612/17 e C-613/17) gli enti pubblici partecipanti e soci devono poter esercitare un potere di controllo e un’influenza dominante effettivi, sostanziali, continui e rilevabili per potersi registrare il “controllo pubblico”;

-) nel caso delle fondazioni di partecipazione, qualora anche agli enti pubblici fossero riconosciuti i poteri di cui sopra, essi dovrebbero essere realizzati in forma congiunta e coordinata (cfr. controllo analogo pluripartecipato delle società in house).

In altri termini, per poter apprezzare in concreto i poteri della P.A. su ente privato non lucrativo occorre verificare se agli enti locali possano essere riconosciuti prerogative tali da definire o fissare gli obiettivi dell’ente, le sue attività e i loro aspetti operativi, nonché gli indirizzi strategici e gli orientamenti che l’ente intende perseguire nell’esercizio di tali attività.

Pertanto, la partecipazione degli enti pubblici nello schema giuridico delle fondazioni di partecipazione, anche attraverso contributi come quello indicato nel caso di specie, non è di per sé sufficiente ad annoverare la fondazione tra gli organismi di diritto pubblico. le amministrazioni pubbliche dell’elenco ISTAT.

Da ciò discendono due principi:

  1. la piena legittimità per gli enti locali di partecipare a soggetti privati (nel caso di specie non lucrativo) attraverso i quali realizzare le proprie finalità istituzionali;
  2. gli enti locali possono decidere di partecipare ai soggetti privati escludendo un loro formale potere di controllo (anche coordinato e congiunto).

A ciò si aggiunga il divieto espresso contenuto nel Codice del Terzo settore per gli enti pubblici di esercitare l’attività di coordinamento, controllo e direzione degli enti non profit.

In quanto soggetto di diritto privato, la fondazione, infine, non è tenuta a rispettare le norme in materia di assunzione del personale previste per la P.A. Come si è avuto modo di ribadire in altri contributi pubblicati su questo sito, ciò non significa che gli organi competenti delle fondazioni non possano disciplinare i criteri e le procedure ritenute più adeguate per la selezione e assunzione del personale.