La Corte di Cassazione penale a Sezioni Unite, nella sentenza del 9/02/2022 n 4616, ha definito entro quali limiti si configuri il reato ex art 600 ter c.p. qualora vi sia stata la realizzazione e diffusione di materiale pornografico con il consenso del minore e precisamente se tale fattispecie rientri nell' applicazione del primo o del terzo, quarto comma dell' articolo citato.

La Suprema Corte, ha precisato che si ha “ utilizzazione” del minore, come richiamato dall' art 600 ter c. 1 cp, “allorquando, all'esito di un accertamento complessivo che tenga conto del contesto di riferimento, dell' età, maturità, esperienza, stato di dipendenza del minore, si appalesino forme di coercizione o di condizionamento della volontà del minore stesso, restando escluse dalla rilevanza penale solo condotte realmente prive di offensività rispetto all' integrità psico- fisica dello stesso....”.

“...la diffusione verso terzi del materiale pornografico realizzato con un minore degli anni diciotto integra il reato di cui all' art. 600 ter, terzo e quarto comma, cod. pen. ed il minore non puo' prestare consenso ad essa”.

Nel caso in esame, l' uomo, di età adulta, aveva prodotto materiale pornografico ritraendo gli atti sessuali che aveva compiuto con la minore durante la loro relazione. Tale materiale era stato in seguito diffuso sul social network Facebook e in parte trasmesso al nuovo fidanzato della stessa.

La Corte d' Appello di Roma, condannava l' imputato per il reato di cui agli artt. 81,600ter,c.1, n1,c.p.

L' imputato proponeva ricorso adducendo l' erronea applicazione dell' art 600 ter, c.1, n. 1 c. p., deducendo l' insussistenza della fattispecie di “utilizzazione della minore”, in quanto la stessa aveva prestato il proprio consenso alla produzione del materiale e non vi era stata “ alcuna forma di 'reificazione' della minore o comunque di una sua degradazione e/o manipolazione della stessa, essendosi svolti i fatti nel contesto di un rapporto di coppia,... e dovendosi ritenere la ripresa fotografica dell'atto sessuale una forma di espressione della sessualità della minore ultraquattordicenne. “

Inoltre, chiedeva la derubricazione di tale reato in quello previsto nell' art 600 ter, 4c, c.p., ritenendo che l' invio di un messaggio privato sul social network Facebook, a un solo destinatatio fosse semmai configurabile in tale ipotesi, ormai prescritta, attesa “l'assenza dell'elemento divulgativo delle immagini incriminanti ad una platea indeterminata di soggetti, essendo le stesse pervenute tramite un canale di interlocuzione bilaterale”.

La Suprema Corte di Cassazione penale, a Sezioni Unite, ripercorrendo la normativa in materia di cui i capi saldi rinvengono nella Convenzione dei diritti del fanciullo, afferma che viene superato l' orientamento che considerava il delitto di pornografia come reato di “pericolo in concreto”. ( Cass. Pen, Sez. Un., 31/05/2000 n 13) ridefinendolo in termini di “reato di danno” , muovendo dalla diversa premessa che l' attualità impone di considerare la “ pervasiva influenza delle moderne tecnolegie della comunicazione, ...che ha reso normali il collegamento ad internet e l' utilizzazione di programmi condivisione di reti sociali...”( Cass. Pen. , Sez. Unite, 31/05/2018 n. 51815).

Viene chiarito che il termine “utilizzazione” richiamato dall' art 600 ter, c.1, sta ad indicare “la condotta di chi manovra, adopera, strumentalizza o sfrutta il minore servendosi dello stesso o facendone uso nel proprio interesse, piegandolo ai propri fini come se fosse uno strumento...in questo caso, infatti, il consenso non può essere ritenuto libero e si presume determinato proprio dall' abusività della condotta dell' adulto...”(Cass. Pen, Sez. Un., 51815/2018). Quindi non puo' essergli riconosciuta nessuna valenza esimente o scriminante. Tuttavia, l' art 20, par 3 della Convenzione del Consiglio d' Europa sulla protezione dei minori contro lo sfruttamento e l' abuso sessuale, afferma che non sussiste la fattispecie delle produzione e del possesso del materiale pedopornografico raffigurante minori se “ tali immagini sono prodotte o possedute da essi stessi, con il loro consenso ed esclusivamente per loro uso privato”.

Allo stesso modo, non rileva la “pornografia domestica” , in quanto la Corte afferma che presupposto necessario è che il “ materiale realizzato sia destinato a rimanere nella disponibilità esclusiva delle parti coinvolte nel rapporto.”

Gli ermellini, affermano che il richiamo nei commi 3 e 4 al “materiale pornografico” previsto dal primo comma dell' art 600 ter cp non riguarda l' intera condotta delittuosa ma si riferisce all' oggetto meteriale del reato, “ evocando l' elemento sul quale incide la condotta criminosa e che forma la materia su cui cade l' attività fisica del reo: il materiale pedopornografico prodotto e non il reato di produzione del materiale pedopornografico. “ ( Cass. Pen, Sez. III, 5522/2019; Cass. Pen, Sez. III, 36198/2021) e precisano che qualora la condizione di utilizzazione del minore si è successivamente realizzata il soggetto sarà comunque imputabile per i commi 3 e 4 dell' art 600 ter ed il minore non puo' prestare consenso ad essa.

Alla luce di quanto esposto la Suprema Corte di Cassazione Penale a Sezioni Unite, ritiene il ricorso fondato.