Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 03/03/2020

Le società in house hanno natura (sempre pubblica) e si differenziano dalle società miste – Cons. St. 1385/2020

Il Consiglio di Stato, Sez. III, con sentenza 25 febbraio 2020 n. 1385, ha statuito che le società in house, a differenza delle società miste, devono qualificarsi quali società aventi natura pubblica, ancorché l’ordinamento giuridico preveda la possibilità che alle medesime partecipino soci privati.

I giudici di Palazzo Spada hanno richiamato due orientamenti in materia di natura giuridica delle società in house (cfr. parere del Cons. St., comm. spec., n. 438 del 16 marzo 2016) che si possono sintetizzare come segue:

-) un primo orientamento (seguito dalla prevalente giurisprudenza della Corte di Cassazione), ritiene che la società in house non sia un vero e proprio soggetto giuridico mancando il requisito dell’alterità soggettiva rispetto all’amministrazione pubblica.

Nelle società in house vi è la totale assenza di un potere decisionale proprio, in conseguenza del totale assoggettamento degli organi sociali al potere gerarchico dell’ente pubblico titolare della partecipazione sociale. Ne consegue che la società in house “non pare invece in grado di collocarsi come un’entità posta al di fuori dell’ente pubblico, il quale ne dispone come di una propria articolazione interna”.

-) un secondo orientamento, seguito dalla prevalente dottrina, ha rilevato, invece, come la società in house debba considerarsi una vera e propria società di natura privata dotata di una sua autonoma soggettività giuridica. L’art. 2331, comma 1, c.c. prevede che con l’iscrizione nel registro delle imprese «la società acquista personalità giuridica». Sussiste, pertanto, anche l’esigenza di tutelare i terzi e i creditori che, instaurando rapporti con la società, lo fanno sul presupposto che essa abbia una propria autonoma soggettività. In questa prospettiva, la ricostruzione della Cassazione viene criticata e in ogni caso circoscritta, alla luce di alcune affermazioni contenute nella stessa sentenza, soltanto al tema del riparto di giurisdizione.

Deve rilevarsi – come è noto – che il d.lgs. n. 175 del 2016, T.U. in materia di società a partecipazione pubblica riconduce la disciplina delle società a partecipazione pubblica all’ordinario regime civilistico (art. 1, comma 3, T.U.), precisando che le società in house sono regolate dalla medesima disciplina che regolamenta, in generale, le società partecipate, ad eccezione, quanto alle prime, della giurisdizione della Corte dei Conti per il danno erariale causato dai loro amministratori e dipendenti (Cass. civ., S.U., 1° dicembre 2016, n. 24591).

Il Consiglio di Stato si sofferma, infine, sul requisito della partecipazione dei soggetti privati nel capitale sociale delle società in house, sottolineando che:

-) l’art. 5, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 ha ammesso la possibilità di forme di partecipazioni private, purché previste dalla legislazione nazionale;

-) l’art. 16, comma 1, d.lgs. n. 175 del 2016 considera ammessa una partecipazione al capitale sociale dei privati a condizione che la stessa sia prescritta da una disposizione di legge nazionale.

Al riguardo, i giudici di Palazzo Spada hanno statuito che “[l]a differenza semantica tre le due disposizioni nazionali (previste-prescritta) ha fatto ritenere che non occorra che la partecipazione sia “prescritta” ma è sufficiente che sia consentita.” A sostegno di questa tesi interpretativa, la Sezione ha voluto segnalare che il T.U. è una fonte equiordinata al precedente Codice dei contratti pubblici “ma prevalente in quanto lex posterior. D’altro canto l’espressione “prescritta” è esattamente quella contenuta nella direttiva comunitaria.”

Da ciò consegue, secondo i giudici di Palazzo Spada, che “la norma in esame non ha inteso autorizzare in generale la partecipazione dei privati ma ha rinviato alle specifiche disposizioni di legge che le “prevedono”. Tale forma di rinvio deve però essere fatto a disposizioni di legge che “prescrivono” e dunque impongono la partecipazione e non anche a quelle che genericamente “prevedono” la partecipazione. La prescrizione deve attuarsi mediante una chiara esplicitazione delle ragioni che giustificano la partecipazione di privati nella compagine societaria (Cons. St., comm. spec., n. 438 del 16 marzo 2016; id., sez. I, 7 maggio 2019, n. 1389).”

In altri termini, secondo il Consiglio di Stato, la previsione di cui all’art. 5, d.lgs. n. 50 del 2016 deve considerarsi “una formulazione che rimanda ad una successiva norma di legge che espressamente prescriva la partecipazione dei privati alla società in house e, soprattutto, che ne stabilisca le modalità di partecipazione e di scelta del socio. Tale norma pone una previsione di carattere generale e, dunque, nell’ordinamento interno, fino a quando non ci sarà una legge che attui tale previsione, deve ritenersi preclusa ai privati la partecipazione alla società in house dato che, diversamente opinando, non sapremmo né in che percentuale possano partecipare, né come debbano essere scelti. Questo è ciò che porta a distinguere le società in house dalle società miste, per le quali è disciplinata una partecipazione mista di capitale pubblico-privato.”