I giudici di Palazzo Spada, nell"affrontare il tema delle società miste pubblico-private, ribadiscono che la gara a doppio oggetto deve prevedere con chiarezza la durata e le prestazioni statutarie della società.

Con sentenza n. 1028 del 15 marzo 2016, la V Sez. del Consiglio di Stato ha respinto il ricorso presentato da una società mista contro la decisione del comune (socio di minoranza della medesima) di non assegnare alla medesima il servizio di raccolta dei rifiuti.

Nel 1997, il Comune aveva indetto una gara europea a doppio oggetto per la costituzione di una società mista pubblico-privata il cui oggetto era il seguente: "salvaguardare, recuperare, valorizzare e gestire il patrimonio ambientale, nella promozione dello sviluppo sociale ed economico nonché nella realizzazione di opere ed infrastrutture accessorie e connesse, necessarie al corretto svolgimento di tali attività. Più in particolare, ed a titolo esemplificativo e non esaustivo: la realizzazione, il potenziamento e la gestione di impianti di fognatura, di trattamento e riciclaggio delle acque reflue; la promozione, la progettazione, la realizzazione e la gestione di aree di impianti e/o processi industriali, proprio o di terzi, per la bonifica, lo smaltimento, il trattamento e la commercializzazione di rifiuti di origine urbana e/o industriale".

La gara a doppio oggetto, in quanto concerneva, al contempo la selezione di un socio privato finanziario, per la sottoscrizione del 80% del capitale sociale e l"attribuzione al socio privato di specifici compiti operativi consistenti nella gestione del servizio e nella realizzazione delle opere, veniva aggiudicata ad un"ATI. Nel corso degli anni, poi, uno dei due soci privati rilevava la quota dell"altro socio, diventando così il socio privato maggioritario della società.

In esito ad una successiva gara, il servizio di raccolta e trasporto R.S.U. veniva affidato ad un"altra ditta, con la previsione della possibilità di prorogare il servizio per ulteriori 12 mesi, previa formale manifestazione di interesse da parte sia della stazione appaltante che dell"aggiudicatario.

A fronte di questa scelta, nel 2013, le Società appellanti trasmettevano al Comune un atto dichiarativo e ricognitivo servizio di gestione integrata dei rifiuti con il quale insistevano affinché il Comune affidasse alla scadenza della proroga dell"appalto, alla società mista la gestione del servizio di igiene integrata, ritenendolo ricompreso nella gara europea del 1997.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sez. II-bis, con la sentenza 11 marzo 2015, n. 10152, aveva dichiarato in parte irricevibile ed in parte inammissibile il ricorso proposto dall"attuale parte appellante per l"annullamento della deliberazione della giunta comunale, avente ad oggetto l"appalto pubblico per l'affidamento del servizio di igiene urbana e della determinazione del Responsabile del servizio LL.PP. con la quale è stato determinato di procedere all"affidamento del servizio di RSU e differenziata mediante procedura aperta, ai sensi dell"art. 55 del d.lgs. n. 163/2006. I giudici amministrativi laziali hanno evidenziato quanto segue:

- l'affidamento di un servizio ad una società mista è ritenuto ammissibile a condizione che si sia svolta una unica gara per la scelta del socio e l'individuazione del determinato servizio da svolgere (delimitato in sede di gara sia temporalmente che con riferimento all'oggetto);

- l"affidamento diretto alla società mista del servizio di igiene urbana integrata da espletarsi presso il Comune intimato avrebbe in definitiva concretato una chiara violazione dei principi di trasparenza e concorrenza in materia di affidamento di pubblici contratti e concessioni.

Il Consiglio di Stato, ritenendo le argomentazioni del TAR condivisibili, ha respinto il ricorso, evidenziando in particolare che "l"affidamento di un servizio ad una società mista è ritenuto ammissibile a condizione che si sia svolta una unica gara per la scelta del socio e l"individuazione del determinato servizio da svolgere, delimitato in sede di gara sia temporalmente che con riferimento all"oggetto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 30 settembre 2010, n. Sez. VI, 16 marzo 2009, n. 1555 e Corte Giustizia, sez. III, 15 ottobre 2009, C-196/08, Acoset)." Preme evidenziare, infatti, che i giudici di Lussemburgo nella sentenza citata hanno ritenuto l"ammissibilità dell"affidamento di servizi a società miste, a condizione che si svolga in unico contesto una gara avente ad oggetto la scelta del socio privato (socio non solo azionista, ma soprattutto operativo) e l"affidamento del servizio già predeterminato con obbligo della società mista di mantenere lo stesso oggetto sociale durante l"intera durata della concessione.

Da ciò consegue che, nel caso di specie, il Consiglio di Stato ha rilevato che l"oggetto sociale della gara europea svolta nel 1997 era "del tutto generico ed onnicomprensivo idoneo a far ricadere, potenzialmente, qualsiasi servizio nel suo perimetro e, per conseguenza, del tutto inidoneo a integrare i requisiti per l"affidamento diretto dello specifico servizio oggetto del presente giudizio." Ecco, dunque, che "l"oggetto della doppia gara non poteva in alcun modo ritenersi ricomprendere il servizio trasporto e gestione di rifiuti". E tale genericità, secondo l"interpretazione dei giudici di Palazzo Spada, non può essere colmata ovvero integrata dalle "mere indicazioni esemplificative indicate nell"oggetto sociale, nello statuto e nell"atto costitutivo della società mista, nonché nella Convenzione[…]"

L"oggetto eccessivamente ampio, non delimitabile e, pertanto, non determinabile ai fini della tutela della concorrenza integra il presupposto sulla base del quale è da ritenere legittima la gara per l"individuazione del gestore del servizio esperita dal comune.

Sembra opportuno richiamare il fatto che la materia delle società miste era stata disciplinata dall"art. 23 bis, d.l. n. 112/2008, conv. in l. n. 133/2008, e poi modificato dall"art. 15, d.l. n. 135 del 2009, conv. nella l. n. 166/2009. Tuttavia, come è noto, quella disciplina è stata espunta dall"ordinamento giuridico a seguito del referendum abrogativo del giugno 2011. L"orientamento eurounitario potrà ora essere implementato nell"ordinamento domestico dall"approvando Testo unico sulle società a partecipazione pubblica, che all"art. 17 dispone in merito alla costituzione e alla gestione delle società a partecipazione mista pubblica-privata.